Любопытно, что в первоначальной редакции ст. 428 ГК РФ, предложенной разработчиками Концепции развития гражданского законодательства [102] , отсутствовала формулировка «в силу явного неравенства переговорных возможностей». По-видимому, в итоговой редакции законопроекта фраза появилась именно из Постановления Пленума ВАС РФ № 16.

Исходя из изложенного считаем, что слабой стороной правоотношения может быть любой участник гражданского оборота, как физическое лицо, так и юридическое, в том числе осуществляющий предпринимательскую деятельность. Причем установление «слабости» стороны должно происходить именно в рамках конкретного правоотношения.

Зарубежным правопорядкам также известна возможность признания слабой стороной в том числе и лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью. Так, Д.В. Славецкий отмечает, что во французском законодательстве особая правовая защита предоставляется лишь потребителям или предпринимателям-непрофессионалам; такой же подход характерен и для ЕЭС. Но подобные ограничения несвойственны немецкому, австрийскому, шведскому и голландскому праву [103] .

По ГК Нидерландов при определенных обстоятельствах юридические лица также вправе потребовать признания общих условий чрезмерно обременительными [104] . Согласно § 310 ГГУ к предпринимателям не применяются лишь некоторые положения об общих условиях сделок [105] . ГК Грузии предусматривает, что, если другой стороной договора является предприниматель, стандартные условия договора становятся составной частью договора при условии, что в случае проявления необходимого в деловых отношениях благоразумия он должен был это предусмотреть (ч. 2 ст. 343) [106] .

Л. Гарвин в результате экономико-юридического анализа пришел к выводу о том, что малый бизнес, с учетом конкретных обстоятельств дела, может претендовать на особую правовую защиту. По его мнению, малый бизнес не вписывается ни в категорию потребителей, ни в категорию коммерсантов. Несмотря на то, что по многим признакам субъект малого предпринимательства напоминает потребителя, право в абсолютном большинстве случаев без каких-либо оговорок рассматривает его как субъекта коммерческого оборота. По мнению Л. Гарвина, предпочтителен гибкий правовой режим, основанный на стандартах: суд, рассматривая конкретное дело, должен учитывать относительную опытность, издержки на получение информации, когнитивные способности и другие характеристики [107] .

В отечественной литературе также высказываются мнения о необходимости расширения законодательно закрепленного понятия «потребитель». Так, по мнению И.В. Кирюшиной, экономически понятие «потребитель» более широкое, и следует включить в число потребителей юридических лиц, которые приобретают товары для бытовых нужд своих работников (потребительские кооперативы, товарищества собственников жилья и т. д.) [108] .

Следует признать справедливым следующее утверждение А.А. Томтосова: «…сам по себе факт признанного государством осуществления гражданином предпринимательской деятельности не усиливает переговорные возможности на рынке, на котором он не является профессионалом. В качестве примера можно привести позицию Арбитражного суда Московского округа, указавшего на сильную ограниченность переговорных возможностей индивидуального предпринимателя при заключении договора лизинга, так как он не обладает сопоставимыми финансовыми (один только уставный капитал лизингодателя превышает 75 млн руб.) и организационными возможностями, не способен существенно повлиять на состояние бизнеса лизингодателя» [109] .

Тот факт, что сначала судебная практика, а затем и реформа гражданского законодательства допустили использование ст. 428 ГК РФ в предпринимательских отношениях, также подтверждает нашу позицию.

Любопытны также разночтения в отношении рассмотрения государства в контексте дискуссии о слабой стороне в обязательстве. Так, по мнению В.А. Бабакова, в соответствии с которым слабой стороной в определенных правоотношениях является государство [110] . Между тем каких-либо доводов в пользу данной точки зрения В.А. Бабаков не приводит, рассматривая в своей статье лишь примеры трудностей при привлечении должностных лиц к ответственности. В связи с этим представляется более правильным позиция А.А. Волоса, согласно которой, напротив, контрагент публично-правового образования является слабой стороной в обязательстве. Так, он указывает: «…на уровне ГК РФ (п. 1 ст. 124) провозглашено, что публично-правовые образования на равных с другими субъектами участвуют в экономическом обороте. Подобное равенство редко достигается на практике в силу того, что экономически, организационно, информационно более слабый контрагент государства… не в полной мере способен реализовать и защитить свое право» [111] .

Таким образом, слабая сторона может появиться в любом правоотношении в связи с асимметрией организационных, материальных, профессиональных, информационных и других конкурентных возможностей. В договоре присоединения присоединяющаяся сторона a priori будет являться слабой стороной, так как она лишена возможности влиять на содержание договора. В качестве слабой стороны законодательство также всегда рассматривает гражданина-потребителя, предоставляя ему дополнительные права и гарантии. В иных ситуациях, охватываемых п. 3 ст. 428 ГК РФ, для установления слабой стороны необходим соотносительный анализ переговорных возможностей сторон, с учетом, в частности, таких факторов, как рыночная власть, асимметрия информации и профессионализма, наличие доверительных отношений и личная зависимость.

Как справедливо указывает Е.В. Вавилин, «дополнительные способы осуществления и защиты законных интересов и прав слабой стороны объективно востребованы… Выравнивание положения сторон возможно как с позиции одностороннего усиления прав одной стороны (слабого субъекта в обязательстве), так и с позиции усиления гражданско-правовой ответственности или увеличения обязанностей другой стороны (сильной стороны в обязательстве)» [112] . В то же время защита слабой стороны в обязательстве не может исчерпываться нормативным уровнем правового регулирования – на законодательном уровне закладывается лишь основа, все нюансы конкретного правоотношения могут быть учтены лишь на поднормативном уровне. Поэтому так велика роль суда в обеспечении интересов слабой стороны правоотношения.

Формулируя систему способов защиты слабой стороны по договору присоединения в российском праве, будем исходить из того, что общими способами защиты являются те, которыми могут воспользоваться любые субъекты гражданского оборота, а специальными – лишь граждане-потребители. Вторые остались за рамками данного исследования ввиду ограниченности его объема [113] .

Данное право, как уже говорилось, закреплено п. 2 ст. 428 ГК РФ. Этот способ защиты, за исключением придания ему ретроспективного эффекта, не претерпел изменений в ходе реформы ГК РФ.