Шрифт:
Подобные ограничения некоторые специалисты предлагают установить и в российском законодательстве [370] . Однако указанные предложения представляются весьма спорными, поскольку радикальное ужесточение требований к потенциальным поставщикам вступает в противоречие с идеей развития малого предпринимательства в России, которая является весьма актуальной (развитию малого предпринимательства посвящены как специальные законы [371] , так и отдельные нормы Закона № 94-ФЗ [372] ).
370
Ю.А. Зданович, к примеру, предлагает «исключить допуск к участию в тендерах фирм, которые находятся на рынке менее двух лет» (Зданович Ю.А. Проблемы применения Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Право в Вооруженных Силах. – 2009. – № 10; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 40).
371
См.: Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2007. – № 31. – Ст. 4006; Федеральный закон от 22 июля 2008 г. № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2008. – № 30 (ч. 1). – Ст. 3615; и др.
372
См. ст. 15 Закона № 94-ФЗ.
«Квалификационные критерии» к участникам размещения заказа установлены в законах о государственных закупках многих стран СНГ (Азербайджан, Армения, Казахстан [373] , Киргизия, Таджикистан и др.).
В связи с этим заслуживают внимания предложения по введению дополнительных требований, предъявляемых к участникам размещения заказа. Так, например, предлагается включить документы бухгалтерской и налоговой отчетности в состав документации, обязательно подаваемой участником торгов (запроса котировок) [374] . В целом положительно оценивая данное предложение, отметим, что само по себе требование о предоставлении указанных документов без введения запрета на участие в торгах (запросе котировок) хозяйствующих субъектов, например, не осуществлявших хозяйственной деятельности в определенный Законом период, не принесет ощутимого положительного результата.
373
Е.В. Шадрина отмечает, что в Казахстане предусмотрен не только предквалификационный отбор поставщиков, но и «постквалификация победителя» (Шадрина Е.В. Сравнительная характеристика систем государственных закупок республик Казахстан, Азербайджан и Киргизия // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2007. – № 10. – С. 116).
374
См.: Яковенко Ж.В. Оценка эффективности размещения заказов: социальные и экономические риски от скрытой несостоятельности потенциальных исполнителей заказов // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 310.
Таким образом, повторимся, для обеспечения защиты имущественных интересов публично-правовых образований следует законодательно установить минимальные квалификационные требования ко всем поставщикам продукции для государственных и муниципальных нужд вне зависимости от способа размещения заказов.
Специфика правового статуса участника размещения заказа (поставщика)
Основной функцией участников размещения заказов является участие в закупочных процедурах с целью заключения и исполнения государственных (муниципальных) контрактов или иных гражданско-правовых договоров. В случае, если участник размещения заказа принимает участие в закупках без цели исполнения контракта, он является недобросовестным поставщиком, а возможно и так называемым конкурсным рейдером. [375]
375
В России под «рейдерством» традиционно понимают незаконный захват чужой собственности (см.: Мусаелян М.Ф. Об уголовно-правовой борьбе с рейдерством // Адвокат. – 2010. – № 3; Рыбакова Е.А. Предупреждение рейдерских захватов вузов // Юридическое образование и наука. – 2008. – № 4; и др.).
Под «конкурсным» же «рейдерством» в литературе и на практике, как правило, имеют в виду всевозможные случаи недобросовестного поведения хозяйствующих субъектов, которые принимают участие в размещении заказов без цели их исполнения. Как правило, участие таких субъектов («конкурсных рейдеров») в торгах (запросе котировок) направлено на получение авансового платежа (с последующим «исчезновением» «конкурсного рейдера») либо шантаж заказчика и (или) победителя торгов для получения каких-либо материальных или нематериальных выгод.
Заметим, что помимо «конкурсного рейдерства» в специальной литературе рассматриваются и иные виды «рейдерства» в сфере публичных закупок. Так, например, выделяют «закупочное рейдерство», заключающееся в необоснованном затягивании или ускорении процесса размещения заказа (см.: Корепанова-Камская Д.С. Принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения как возможный риск прокьюремента // Законодательство. – 2010. – № 6. – С. 77).
На различия в понимании явления «рейдерства» в России и за рубежом указывают А.В. Габов и А.Е. Молотников (см.: Габов А.В., Молотников А.Е. Рейдерство как правовое явление // Законодательство. – 2009. – № 7. – С. 80—87).
По общему правилу, участники размещения заказа по собственной воле принимают решение об участии в закупках, а уже размещенный государственный (муниципальный) заказ не обязателен для тех поставщиков, которые добровольно не приняли на себя обязательства по его исполнению (например, путем подачи конкурсной заявки при проведении конкурса). Однако существуют субъекты, для которых принятие и исполнение размещенного государственного заказа является обязательным независимо от их воли (см. §1.1 настоящей работы).
Для реализации своей основной функции участники размещения заказов по Закону № 94-ФЗ наделены специальными правами, в том числе: обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по размещению заказов (ч. 5 ст. 12, ч. 5 ст. 17, ч. 4, ст. 57 Закона); отозвать свою жалобу (ч. 1 ст. 61 Закона); направить в письменной форме заказчику, уполномоченному органу запрос о разъяснении положений конкурсной документации, документации об аукционе, в том числе проводящегося в электронной форме, запрос о разъяснении результатов рассмотрения и оценки котировочных заявок (ч. 1 ст. 24, ч. 9 ст. 34, ч. 3 ст. 41.7, ч. 5 ст. 47 Закона); требовать от заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации расписки в получении конверта с заявкой на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки, заявки на участие в предварительном отборе (ч. 10 ст. 25, ч. 7 ст. 35, ч. 3 ст. 46, ч. 5 ст. 51, ч. 9 ст. 53 Закона); присутствовать при вскрытии конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытии доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе (ч. 4 ст. 26 Закона); осуществлять аудио– и видеозапись вскрытия таких конвертов и открытия доступа к таким заявкам (ч. 9 ст. 26 Закона); изменить заявку в любое время до дня окончания приема заявок на участие в конкурсе или отозвать ее до времени вскрытия конкурсной комиссией конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе (ч. 6 ст. 31.4 Закона); участвовать во всех открытых аукционах в электронной форме на электронной площадке, на которой этот участник получил аккредитацию (ч. 13 ст. 41.3 Закона); и др.
В соответствии с п. 1 ст. 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.
Таким образом, если участники размещения заказов являются заинтересованными лицами, они наделяются также и иными правами, предусмотренными Законом № 94-Ф, в том числе правом подачи исков о признании недействительными размещения заказа (ч. 1 ст. 10, ч. 3 ст. 57 Закона), торгов (ч. 6 ст. 12, ч. 6 ст. 20, ч. 6 ст. 32 Закона), контракта (ч. 4 ст. 42 Закона), правом на обжалование действий по включению сведений в реестр недобросовестных поставщиков (ч. 12 ст. 19 Закона) и др.
Другими словами, реализовывать некоторые очень важные права (например, по оспариванию торгов) участник размещения заказа может только в том случае, если он подпадает под определение «заинтересованного лица». [376]
Закон № 94-ФЗ не раскрывает содержания указанного термина. Арбитражная же практика под «заинтересованными лицами» понимает только таких субъектов, у которых есть защищаемое право или интерес и которые это могут доказать с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки. [377]
376
Любопытно заметить, что «заинтересованные лица» наделены лишь правами, обязанностей для «заинтересованных лиц» Гражданским кодексом РФ или Законом № 94-ФЗ не установлено. Обязанности предусматриваются персонально у заказчиков, участников размещения заказа, членов конкурсных комиссий и других субъектов, которые могут быть «заинтересованными лицами». В связи с этим представляет интерес предложение о введении ответственности «для всех заинтересованных лиц размещения государственного заказа» (см.: Предложения Координационного совета по антикризисным мерам в государственных закупках // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 27).
377
См. п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. № 101 // Вестник ВАС РФ. – 2006. – № 4.
Таким образом, как правильно отмечает А.Б. Савельев, лицо, получившее конкурсную (аукционную) документацию, но не подавшее заявку на участие в открытом конкурсе или аукционе, хоть и является участником размещения заказа по смыслу Закона № 94-ФЗ, не может считаться заинтересованным лицом в целях предъявления иска о недействительности этого конкурса (аукциона), так как предъявление такого иска не направлено на защиту его нарушенного права. [378]
378
Савельев А.Б. Некоторые проблемы признания недействительным размещения государственного (муниципального) заказа, проводимого в форме торгов // Юрист. – 2008. – № 7; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 38.