Как известно, любая, тем более правовая, оценка представляет собой соединение объективного и субъективного, решение задачи, как сейчас говорят, диагностического типа, на основе выбора (усмотрения) из нескольких законных альтернатив. В основе такого выбора – законы человеческого мышления, логики: «Закон всеобщ. Случай единичен. Чтобы подвести единичное под всеобщее, требуется суждение. Суждение…» [484] Поэтому усмотрение, в том числе правоприменителя, как спектр его возможностей, было, есть и будет, поскольку это сущность человеческого бытия с позиции детерминизма. С учетом того, что право есть применение одинакового масштаба к неодинаковым людям, а усмотрение – это выбор вариантов решения, знание того, что является с точки зрения права законным и справедливым. Выбор – это всегда лучше, чем его отсутствие.

Реализация усмотрения – не только право, но и обязанность суда, от которой он не может уклониться и проявить бездействие. За такое уклонение привлекают к ответственности и лишают полномочий (за волокиту, бюрократизм, надуманные споры о подсудности и т. п.). В том числе и по этим причинам усмотрение должно и является в действительности ограничительным: как объективно, так и субъективно, как по содержанию, так и по форме. Но оно необходимо в целях решения стоящих перед уголовным и уголовно-процессуальным законом социальных задач. В этом смысле авторы вполне солидаризируются с положениями коллективной статьи «Усмотрение в уголовном праве и уголовном процессе» [485] . Но и абсолютному алгоритмизированию усмотрение не поддается. В том числе потому, что право шире, чем закон, а у закона есть не только буква, но и дух, который запрограммировать, алгоритмизировать, «баллировать», «шкалировать» невозможно.

В этой связи нельзя согласиться с декларативным тезисом о том, что пределы отечественного судейского усмотрения слишком велики. Например, в сравнении с усмотрением в судах США на основе балльных систем, в соответствии с Федеральным руководством по назначению наказаний (в основе которого – известный и раскритикованный американскими же специалистами статистический подход по средним показателям, в результате которых у судьи нет возможности принять во внимание особенности какого-то конкретного дела) [486] . К слову сказать, эта характеристика деятельности судей США тоже не полная, а односторонняя.

Во многом основания для таких выводов, в общем-то, объяснимы и понятны. Прежде всего, это недостаток информации, издержки методологии и, как следствие, однобокость и субъективизм. Кроме того, многие современные дискуссии представляют собой не более чем спор о терминах. Как известно, определившись в понятиях, мы избавим мир от половины заблуждений, а беря на вооружение дурные принципы, можно получить «надежное основание для дурных выводов».

Имеется множество объективных обстоятельств, безусловно влияющих на усмотрения суда в целом и при назначении наказания в частности. Они напрямую не входят в предмет темы (иначе пришлось бы говорить обо всем уголовном праве), но и умолчать о них невозможно, поскольку они составляют фундамент и детерминанты проблемы. Но ключевые из них берут начало из христианства.

Так, немаловажную роль играют взаимосвязанные с материально-правовыми судоустройственные и судопроизводственные ограничители судейского усмотрения. Основные из них таковы.

1. Принципы уголовного процесса и общие условия судебного разбирательства, включающие непосредственность, устность, гласность, равенство прав сторон и их состязательность, обязательность ведения протокола в судебных заседаниях всех судебных инстанций, право на подачу замечаний и на заявление ходатайств, пределы, регламент судебного разбирательства и порядок вынесения судебных решений, возможность прекращения дела в судебном заседании, право на пересмотр дела вышестоящим судом.

1. Существование не только уголовно-процессуальной, но и межотраслевой преюдиции (ст. 90 УПК РФ в редакции Федерального закона от 29. 12. 2009 г. № 383—ФЗ).

2. Наличие Кодекса судейской этики, квалификационных коллегий судей, с марта 2010 года – Дисциплинарного судебного присутствия, а также ответственности за вынесение заведомо неправосудного судебного решения, включая вынесение незаконного приговора к лишению свободы (ст. 305 УК РФ).

3. Развивающееся законодательство о средствах массовой информации, о праве граждан на информацию о деятельности судов и внедрение электронного правосудия, о компенсации за нарушения разумных сроков разрешения дел, о праве на реабилитацию и т. п.

С учетом изложенных положений следует констатировать, что усмотрение, как бы оно ни классифицировалось (объективное-субъективное, относительное-абсолютное, императивное-рекомендательное, материально-правовое или процессуальное, прямое-косвенное), имеет необходимый и более правовой, чем эмоционально-этический, характер. Но оно должно быть ограничительным, ясным, понятным, транспарентным, отвечать критериям законности, обоснованности, мотивированности, справедливости наказания.

Уголовно-правовая база судейского усмотрения в целом соответствует указанным критериям: в общей сложности она объединяет не менее 100 ограничителей, как в Общей, так и в Особенной частях УК РФ, около 70 рекомендательных норм и около 30 – императивных.

Рассматриваемая тема на этом не заканчивается, не ограничивается и нуждается в дальнейшей разработке на законодательном, правоприменительном и теоретическом уровнях, но главное – на уровне профессиональном. Чтобы меньше было оснований для суждений о «моделях идеального судьи», о «профессиональной деформации сознания судей», о «комплексах их вины», о взаимоисключении понятий «судить по закону или по совести» и больше оснований для перевода христианского и нравственного императива из области идеальной в область реальную.