Также не совсем ясна позиция практиков - судей Верховного Суда РФ по данной проблеме. Верховный Суд Российской Федерации дает отзывы на проекты законов (данный законопроект о внесении изменений в УПК РФ не исключение), но при этом п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 г. N28 после внесенных изменений в УПК РФ, по-прежнему, действует.

Таким образом, отметим, что та грань, очерченная законодателем для разделения процессуальных функций эксперта и специалиста, столь необходимая на практике для правильного выбора того или иного следственного действия, проводимого сведущими лицами, постепенно стирается. В науке и на практике нет четкого представления о путях решения данной проблемы.

На наш взгляд, исключить "конкуренцию" эксперта и специалиста возможно только путем отчетливого разграничения функций данных участников. Такие ученые-криминалисты, как Т.В. Аверьянова и Ю.Г. Корухов, предлагают подобное решение: "К компетенции специалиста отнести решение задач диагностических и диагностико - классификационных в тех случаях, когда исследования не требуют сложных лабораторных исследований".

Мы считаем, что необходимо более детально конкретизировать исследования, проводимые специалистом, и закрепить их нормами уголовно-процессуального закона. К таким исследованиям следует отнести: внешний осмотр материальных объектов; измерение их в целом (размер, вес) или отдельных элементов; осмотр и измерение следов, находящихся на материальных объектах и отражающих воздействие на них других объектов; несложные вычисления; тестовые исследования. Данные исследования специалист может проводить в том случае, если объекты исследования не будут уничтожены, если это невозможно, то должна проводиться экспертиза. При таком условии не будут нарушены права подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и потерпевшего. Обозначенный перечень действий не может быть расширен, так как вновь будет размыта грань, разделяющая специалиста и эксперта, по нашему мнению, это единственный способ решения данной проблемы.

Возможно, появятся возражения ученых и практиков о невозможности полной конкретизации функций, охваченных исследованиями специалиста. Полагаем, предложенный перечень вполне достаточен. По сути, он лишь дополняет конкретные функции специалиста, изложенные в ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Учитывая вышеизложенное, предлагаем в ч. 1 ст. 58 УПК РФ внести после фразы "... для постановки вопросов эксперту" изменения следующего содержания: "..., а также для исследования и разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию". Данную статью дополнить примечанием: "Исследования специалиста должны содержать следующие действия: внешний осмотр материальных объектов; измерение их в целом (размер, вес) или отдельных элементов; осмотр и измерение следов, находящихся на материальных объектах, которые отражают воздействие на них других объектов; несложные вычисления; тестовые исследования. Исследования специалистом проводятся в том случае, если исследуемые материальные объекты не будут уничтожены, в противном случае следует проводить экспертизу".

Часть 1 статьи 80 УПК РФ изложить в следующей редакции "Заключение специалиста и эксперта - представленное в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным лицом, ведущим досудебное производство, сторонами или судом", а ч. 3 ст. 80 УПК РФ исключить.

Третья причина состоит в том, что процессуальная форма использования специальных знаний, где итоговым документом является заключение специалиста, не имеет наименования и не регламентирована УПК РФ.

Так, в результате изучения 217 уголовных дел, связанных с незаконной добычей ВБР, выявлено, что только по 5 уголовным делам специалисты свои суждения по вопросам, поставленным перед ними, оформляли заключением специалиста, а по остальным в виде справочного материала.

Применение данной формы важно тем, что она, как и допрос специалиста, позволяет реализовать функцию специалиста "разъяснение сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию". Вполне можно предположить, что нет вообще такого следственного действия, тогда почему в результате непроцессуального действия возможно получить доказательство, предусмотренное ст. 73 УПК РФ? Настало, наконец, время придать процессуальную форму действиям специалиста, итогом которых является его заключение. Считаем, что данное действие должно быть следственным и иметь наименование "исследование". Порядок его проведения следует закрепить в граве 27 УПК РФ, в связи с этим изменить её название "Производство исследования и судебной экспертизы". Более подробно порядок назначения исследования, особенности его проведения и итоговая процессуальная форма будут рассмотрены нами в 2.3.

К четвертой причине можно отнести отсутствие методических рекомендаций по реализации специалистом функции "содействие для постановки вопросов эксперту". На практике ни одна из установленных УПК РФ процессуальных форм использования специальных знаний не применяется для использования данной функции. Но, в результате интервьюирования дознавателей пограничных органов каждый опрошенный сообщил, что периодически привлекает в непроцессуальной форме самого эксперта для формулировки вопросов на экспертизу. Вместе с тем, проведенные исследования, в некоторых случаях, свидетельствуют о непонимании экспертом вопросов и постановке на экспертизу вопросов, не входящих в компетенцию сведущего лица.

Пятая причина заключается в отсутствии процессуально закрепленного порядка допроса специалиста, что приводит некоторых практических работников в замешательство и заставляет обращаться к устаревшей практике, когда специалист допрашивался как свидетель. Рекомендации Пленума Верховного Суда, изложенные в п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 г. N28 "О судебной экспертизе по уголовным делам" (далее по тексту - постановление Пленума ВС РФ N28), и согласно которым "Специалист, участвовавший в производстве какого-либо следственного действия, при необходимости может быть допрошен в судебном заседании об обстоятельствах его производства в качестве свидетеля. Показания специалиста, приглашенного сторонами, даются им по правилам, предусмотренным для допроса лица в качестве свидетеля", не поменяли ситуацию. Лица, ведущее производство по уголовному делу, продолжают допрашивать специалистов, участвовавших в производстве каких-либо следственных действий, в качестве свидетелей об обстоятельствах их производства, требующих специальных знаний.

Считаем, что рекомендация, изложенная в первом предложении п. 21 данного Постановления, должна применяться в случае подачи жалобы со стороны иных участников на действия следователя (дознавателя), проводившего то или иное следственное действие, для выяснения каких-либо обстоятельств, специалист может быть допрошен в качестве свидетеля. Но, когда требуется уточнить или установить обстоятельства производства следственного действия и при этом необходимо применение специальных знаний, то специалиста следует допрашивать именно в качестве специалиста. Наше мнение подтверждает и рекомендация, изложенная во втором предложении п. 21 постановления Пленума ВС РФ N28, то есть показания специалиста даются им по правилам, предусмотренным для допроса лица в качестве свидетеля.