Мысленный эксперимент Фихте непосредственно имеет в виду проблематику уголовно-процессуального права. Но достаточно очевидно, что он может быть применён и к праву пенитенциарному.

Места заключения€— пространство изоляции осуждённого преступника от общества. В чём смысл этой изоляции? Разумеется, прежде всего в том, чтобы огра­дить общество от правонарушителя. Общество делает это в порядке «необходимой обороны». Но нельзя не видеть и другой стороны проблемы. Тюремные стены или колючая проволока ограждают самого осуждённого от сохраняющейся в обществе карательной архаики. Теоретико-пенологически последняя должна мыслиться как всегда возможная. Да и практика правосудия знает немало случаев, когда преступник, оставаясь на воле, видит себя в ситуации обложенного волка и вынужден искать в местах заключения своё… правовое укрытие [4] .

2) Пройдя через жестокую школу варварского отмщения, общество вступает в следующую фазу пенитенциарного опыта. Это — карательная практика сословно-централизованных и абсолютных монархий. Государство здесь — уже не просто блюститель, наблюдающий за соразмерностью независимо от него совершающихся возмездий. Оно инстанция, которой все возмездия препоручаются (словно бы по ветхозаветной формуле: «Мне отмщение и Аз воздам») [5] .

Как режим, преодолевший кланово-общинную месть, абсолютизм должен был стать эпохой полного господства талиона. И действительно, коронные суды сплошь и рядом соблюдают данное правило с отвращающей натуралистической буквальностью: за изнасилование кастрируют, вору отрубают руку, клеветнику или злостному хулителю вырывают язык. На эшафотах разыгрываются кровавые спектакли, где убийца с дотошной методичностью подвергается именно тем насилиям, которые он сам совершил над жертвой [6] . Подданные абсолютных монархий делаются зрителями педантично вымеренных, регулярно учиняемых телесных наказаний, невиданно многообразных и изощрённых.

Но как раз это-то и заставляет сперва заподозрить, а затем отчётливо увидеть, что талион не может быть адекватной реализацией подразумеваемой им идеи справедливости. В самом деле, разве страдания и ущербы поддаются строгому измерению? Разве вырванный язык эквивалентен обиде, которая причинена клеветой? Разве не очевидно, что око, хладнокровно выколотое в застенке, — это куда чудовищнее, чем око, выбитое в драке? А если так, то не вправе ли мы утверждать, что почти всякое телесное наказание представляет собой садистскую гиперболу того, что оно должно бы всего лишь «возместить»?

Эти сомнения в талионе усугублялись ещё одним, возможно самым существенным, обстоятельством. Дело в том, что в карательной практике абсолютизма идея наказания как отмщения чем дальше, тем больше подчинялась идее устрашающего наказания. При этом монархическая юстиция стремилась внушить не только страх перед повторением преступления, но ещё и священный ужас перед самой властью, поддерживающей порядок, и перед монархом-сувереном, в котором эта власть концентрировалась [7] .

Блестящий анализ этой юстиции мы находим в книге Мишеля Фуко «Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы» [8] .

Понимание наказания как устрашения прежде всего выразилось в нарочито публичном, зрелищно-ритуальном его исполнении. Перед подданными, как выражается Фуко, разыгрывалась своего рода «карательная литургия», тем или иным способом включавшая в себя компонент пытки. Она длилась до тех пор, пока наказуемый стонами, криками и покаянными показаниями не демонстрировал полное торжество коронного правосудия. «Недостаточно, чтобы злоумышленники были справедливо наказаны. По возможности они должны были ещё судить и осудить себя сами».

Существенно, далее, что всякому преступнику вменялся не только тот ущерб, который он нанёс потерпевшему, но ещё и покушение на законный порядок и — как логическое следствие — оскорбление монарха, являющегося высшим воплощением и олицетворением порядка. «Во всяком правонарушении предполагалось crimen majestat (покушение на его величество) <…> Соответственно в наказании всегда должна была присутствовать доля, принадлежащая государю. Именно она являлась наиболее важным элементом уголовно-правовой ликвидации преступления <…> В самом ничтожном преступнике подозревался потенциальный цареубийца». Что касается цареубийцы реального, то он трактовался как «тотальный, абсолютный преступник <…> Идеальное наказание для цареубийцы должно было представлять собой сумму всех возможных пыток <…> бесконечную месть» [9] .

Благодаря всему этому возможность садистской эскалации насилия, содержащаяся в талионе как законе телесных наказаний, превратилась в чудовищную реальность. Режим, в исторической легитимации которого видное место заняла идея эквивалентного воздаяния, на практике оказался режимом крайнего деспотизма и систематической терроризации населения.

Объём насилия и мучительства на стороне наказующих во много раз превзошёл объём злодейств, допускаемых преступниками (можно сказать, что под прикрытием формулы «око за око, зуб за зуб» методично осуществлялась экзекутивная работа, отвечающая правилу «око за зуб»). Государственная судебно-карательная система обнаруживала ту же (если не большую) тенденцию к неуёмной, безмерной репрессии, что и стихия варварских, кланово-общинных отмщений [10] .

К середине XVIII столетия об этом с горечью говорит множество свидетелей. Одновременно делается очевидным ещё и следующее скандальное обстоятельство: именно из-за своей рутинной регулярности практика устрашающих телесных наказаний уже никого не впечатляет и не пугает [11] . Зрители «карательных литургий» всё чаще испытывают отвращение к их жестокости, а порой решаются на бунтарские акции. Ш. Монтескьё в «Духе законов» оглашает факт, который войдёт во все позднейшие хрестоматии по криминологии: карманные воры нигде не работают с такой наглой уверенностью, как в толпе, созванной на казнь карманного вора.