Как любой учебный курс в рамках высшего и послевузовского профессионального образования, курс «Посредничество (медиация)» должен опираться на систему теоретических положений, которые составляют его основу и позволяют сформировать у студентов правильное представление об изучаемом предмете и успешно применять полученные знания на практике. К таким обязательным положениям необходимо отнести следующие вопросы:

— правовая природа посредничества (медиации);

— правовые модели посредничества;

— преимущества процедуры посредничества;

— принципы проведения процедуры посредничества;

— конфиденциальность посредничества.

Остановимся коротко на каждом вопросе.

Начиная изучение курса, прежде всего необходимо обратить внимание на терминологию. В российской правовой теории и на практике сложилось взаимозаменяемое использование двух терминов для обозначения примирительной процедуры, которая осуществляется с помощью посредника: «посредничество» и «медиация». Первый является исконно русским. В прямом толковании русского языка «посредник — третий, избранный двумя сторонами для соглашенья; посредничать — быть сознательно посредником, хлопотать меж двух сторон, соглашая их» [3] . Второй — заимствованным иностранным словом (от англ. mediation, которое, в свою очередь, произошло от лат. medius — нейтральный). Соответственно, применительно к лицу, осуществляющему данную процедуру, используются термины «посредник» и «медиатор».

Посредничество является одной из альтернативных процедур, поэтому к нему применима характеристика альтернативного разрешения споров в целом. В то же время посредничество необходимо отличать от других способов урегулирования конфликтов. В частности, от переговоров и арбитража (третейского суда). В отличие от переговоров, которые ведутся непосредственно сторонами, посредничество осуществляется с помощью третьего независимого лица — посредника. В отличие от арбитража в ходе посредничества происходит не разрешение спора по существу, а его урегулирование на основе взаимных интересов сторон. Специфика посредничества характеризуется следующими основными чертами:

— посредничество представляет собой переговорный процесс;

— активная роль в посредничестве принадлежит сторонам, которые ведут переговоры с целью достижения взаимовыгодного соглашения;

— посредник не является представителем сторон;

— посредник содействует сторонам в ведении переговоров и достижении соглашения по спору;

— посредник не исследует доказательства и не устанавливает факты;

— посредник не вправе принуждать стороны к достижению соглашения;

— посредник не вправе выносить обязательное для сторон решение по спору.

Таким образом, посредничество представляет собой усовершенствованную форму переговоров, а его правовая природа определяется особой ролью посредника. Правильное понимание сути посредничества позволяет избежать ошибок на практике, когда стороны воспринимают посредника либо как своего адвоката, либо как арбитра или судью, а посредник пытается превратить процедуру в состязательный процесс или недооценивает роли сторон в ведении переговоров.

Посредничество как процедура урегулирования споров является гибкой, полностью основанной на соглашении сторон. Ее проведение зависит также от техники и опыта посредника. Можно сказать, что существует столько моделей посредничества, сколько посредников. В то же время модели проведения процедуры (или, иными словами, технику проведения посредничества) следует отличать от правовых моделей посредничества, которые устанавливаются законодательно. Как уже отмечалось, посредничество с целью его эффективного функционирования нуждается в определенной правовой регламентации.

Необходимость правовой регламентации посредничества была продемонстрирована на международном уровне в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре» [4] . Основные юридически значимые положения, которые нашли в нем отражение, в обобщенном виде можно сформулировать следующим образом:

— определение начала согласительной процедуры (для целей упорядочения отношений сторон, а также возможного приостановления течения срока исковой давности);

— установление порядка назначения посредников, а также требований независимости и беспристрастности посредников, правил их поведения в случае конфликта интересов;

— закрепление принципа конфиденциальности процедуры посредничества (приобретает особое значение в тех случаях, когда посредничество оказалось безуспешным и стороны вынуждены обращаться за разрешением спора в суд или другой юрисдикционный орган);

— установление ограничений использования конкретной информации в последующем судебном или другом разбирательстве;