Хотя система третейского разбирательства и близка по направленности своей деятельности системе государственных судов, она не может быть инкорпорирована в эту систему, поскольку третейское разбирательство все-таки покоится на несколько иных принципах. Поэтому в третейском разбирательстве в отличие от системы государственного правосудия разрешение споров может основываться на принципах, несовместимых с принципами правосудия (например, закрытость, конфиденциальность третейского разбирательства).

То обстоятельство, что третейские суды не входят в судебную систему, влечет целый ряд практических правовых последствий, связанных с применением отдельных правовых институтов, обеспечивающих стабильность правосудия в государстве. На третейские суды не распространяется в обязательном порядке действие нормативных правовых актов, которыми регламентируется процедура деятельности государственных судов. На третейских судей не распространяется иммунитет, который установлен в отношении государственных судей, хотя некоторые формы защиты третейских судей законодатель предусмотрел (имеется в виду норма, согласно которой третейский судья не может быть допрошен в качестве свидетеля о сведениях, ставших ему известными во время третейского разбирательства, — п. 2 ст. 22 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»).

Деятельность третейских судов направлена на разрешение переданных на их рассмотрение споров, вытекающих из гражданских правоотношений, и принятие по результатам такого рассмотрения актов, имеющих юридическое значение. Осуществляется эта деятельность исключительно в процессуальных формах. Однако порядок формирования процессуальных норм, на основании которых действуют третейские суды, имеет существенные особенности. Источником соответствующих процессуальных форм выступают как нормы действующего законодательства, так и те нормы, которые установлены соглашением сторон, передающих спор на разрешение третейского суда. Регламентация процедуры, процессуального порядка деятельности третейского суда направлена на то, чтобы обеспечить права лиц, спор которых передан на разрешение третейского суда. Вне установленной процедуры деятельность третейского суда осуществляться не может. Всякое действие, совершенное в рамках третейского процесса третейским судом и лицами, участвующими в третейском разбирательстве, имеет процессуальный характер и может быть реализовано только в рамках определенной процедуры. Именно это является одним из признаков юрисдикционного характера деятельности третейского суда.

Вместе с тем в некоторых случаях, в отсутствие норм, которыми была бы непосредственно урегулирована соответствующая процедура, третейский суд вправе прибегнуть к использованию в процессе разбирательства дела не предусмотренных законодательством средств. Так, в соответствии с п. 3 ст. 19 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» в части, не согласованной сторонами, не определенной правилами постоянно действующего третейского суда и настоящим Федеральным законом, правила третейского разбирательства определяются третейским судом. Однако самостоятельное определение правил третейского разбирательства, а также применение прямо не предусмотренных процедурных средств не должно вступать в противоречие с общими параметрами третейского процесса и волеизъявлением лиц, передавших рассмотрение спора третейскому суду. Именно при таком условии можно говорить, что применяемые третейским судом в таком случае процедурные средства имеют процессуальный характер, хотя и не имеют при этом непосредственного нормативного источника в виде законодательного акта или соглашения сторон. Другими словами, использование процедурных средств должно соответствовать принципам третейского разбирательства, являющимся наиболее обобщенными правовыми идеями, оплодотворяющими третейский процесс. Эта идея, помимо прочего, основана на принципе диспозитивности, который является наиболее значимым источником движения третейского процесса. Именно такой подход используется в регламентах, регулирующих деятельность наиболее авторитетных российских постоянно действующих третейских судов.

Вышесказанное дает основания говорить о третейском процессе как о совокупности норм, установленных как законодательством, так и соглашением сторон и направленных на урегулирование процедуры рассмотрения и разрешения гражданско-правового спора третейским судом.

В настоящее время основными источниками регулирования третейского процесса в Российской Федерации являются четыре нормативных акта: Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации», Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. Кроме того, в Гражданском кодексе Российской Федерации существуют нормы, значение которых трудно переоценить. Речь идет о ст. 10 и 11 ГК РФ, которые уравнивают третейский суд с государственным судом в обеспечении защиты нарушенных или оспариваемых гражданских прав. Хотя формулировка ГК РФ имеет весьма абстрактный характер и не раскрывает механизмов такой защиты, она оказывается весьма значимой с точки зрения правовой политики, предусматривающей возможность альтернативной государственной системы разбирательства и разрешения гражданско-правовых споров. Конечно, «уравнивание» в правах третейского суда с государственными судами имеет весьма условный и относительный характер, но в контексте выстраивания единой юрисдикционной системы вышеприведенные нормативные положения имеют чрезвычайно важное значение. Третейский суд, создаваемый частными лицами, признается государством в качестве органа защиты субъективных гражданских прав. Таким образом, государство делегирует определенные публично значимые функции третейским судам, которые хотя и рассматривают споры гражданско-правового характера, но вместе с тем играют определенную роль в обеспечении стабильности гражданского оборота и правопорядка в государстве в целом.

История зафиксировала весьма специфическую модель третейского разбирательства — так называемые третейские суды по совести. Третейское разбирательство по совести (по справедливости) имеет как глубокие традиции в истории российского судопроизводства, так и широкое распространение в юрисдикциях иностранных государств.

Суды по совести (по справедливости) известны с древнеримских времен. Очень интересное объяснение дается развитию судов по совести. Таковые рассматриваются как закономерное явление, возникающее в результате развития гражданского оборота. Именно потребности устойчивости оборота требуют, с одной стороны, добропорядочности в обороте, а с другой стороны, таких механизмов разрешения коллизий, которые основываются на принципе справедливости.

В ходе реформы судопроизводства в России в 1864 году составители Устава гражданского судопроизводства в законодательных мотивах к Уставу указывали, что посредники (третейские судьи) при разрешении спора вполне могут основывать свое решение на «естественном чувстве справедливости».

О разнице между третейскими судами по совести и «узаконенными» третейскими судами можно судить уже по наименованию этих органов. Если третейские суды по совести свою деятельность по разрешению споров основывают на моральных принципах, которые не имеют формализованного выражения, то третейские суды являются юрисдикционными органами, которые разрешают переданные на их рассмотрение дела на основании действующего законодательства. Таким образом, демаркационная линия между двумя разновидностями третейских судов пролегает по главенствующей идее, которой руководствуется третейский суд: мораль как основа принятия решения по рассмотренному спору либо закон, позитивное право как формальный источник разрешения спора. Этот постулат является фундаментом для выстраивания концепции третейского суда по совести, с одной стороны, и третейского суда по закону, — с другой.

Справедливым будет отметить, что феномен третейского разбирательства — причем не только «внутреннего», но и международного — до сих пор не имеет однозначного и общепринятого доктринального объяснения своей правовой природы. В силу того обстоятельства, что исследование третейского разбирательства во все предшествующие годы осуществлялось правоведами, специализирующимися в области международного коммерческого арбитража, именно юристами-международниками, с опорой на исследования зарубежных юристов, были сформулированы основные подходы к объяснению правовой природы третейского разбирательства. Существуют как минимум четыре правовых теории, при помощи которых описываются генезис, позиционирование, функционирование и направления развития третейского процесса. Однако все эти теории почти в равной степени конкурируют между собой. Такая конкуренция доктрин объясняется тем объективным фактом, что третейское разбирательство находится на стыке материально-правовых и процессуально-правовых явлений, а также отражает как публично-правовую, так и частноправовую характеристики этого института. На сегодняшний день все подходы к объяснению феномена третейского разбирательства не имеют единого знаменателя. Также в настоящее время отсутствуют и реальные перспективы объединения противников, дискутирующих о правовой природе третейского разбирательства, его принципах и месте в системе права. Может быть, именно поэтому в юридической литературе появляются сомнения в практической ценности теорий, объясняющих правовую природу третейского суда (международного коммерческого арбитража). Практическим следствием отсутствия единства теоретических представлений о природе третейского соглашения и третейского разбирательства являются: 1) существенные неопределенности в правовом регулировании третейского разбирательства; 2) ощутимые противоречия практики третейского разбирательства и судебно-арбитражной практики по вопросам оспаривания и исполнения решений третейских судов и международных арбитражных учреждений. В свою очередь, это диктует настоятельную необходимость осмысления третейского разбирательства с точки зрения существующих представлений о праве и месте третейского разбирательства в системе российского права.