Применяя высказанные им общие соображения к первому возникшему по делу «Россиянина» вопросу о правах защиты в периоде заключительных прений по делам о подсудимых, учинявших сознание, не возбуждающее сомнений, если притом не имеется налицо законной причины невменения, И. Г. Щегловитов находил далее, что защита имеет неотъемлемое право ходатайствовать об оправдании подсудимого и по причинам невменения, в законе не указанным, лишь бы они не сводились к совершенному извращению уголовного закона или к ходатайству о прощении, то есть о даровании подсудимому помилования. Примерами таких уклонений защиты, требующих немедленного их пресечения председателем, могут служить два дела, рассматривавшиеся во II и III отделениях уголовного кассационного департамента правительствующего Сената. По обоим делам Сенат усмотрел существенное нарушение защитой своих обязанностей, выразившееся в приглашении ею присяжных заседателей — в одном случае «идти беззаконным путем, ибо (по словам защитника) к такому беззаконию много лет призывают их со скамьи защиты, а со скамьи присяжных столько же лет ответом на этот призыв служит: нет, не виновен», а в другом случае — оправдать подсудимого, «взяв на свою душу его грех и пожалев тех галчат-детей, которые остаются от разоренного гнезда подсудимого».

Сознание, утратившее в современном уголовном процессе, с отменою теории формальных доказательств, значение лучшего доказательства, не лишает права стороны — доказывать как его фактическую недостоверность, так и отсутствие в деянии сознающегося подсудимого признаков преступления или недостаточность оснований для вменения содеянного подсудимым ему в вину, а суда — постановить о сознавшемся оправдательный приговор. Не только защитник, при наличности сознания, вправе просить об оправдании подсудимого, но и прокурор, несмотря на сознание подсудимого, может воспользоваться предоставленным ему ст. 740 уст. угол. суд. правом отказаться от обвинения, если он признает сознание опровергнутым на судебном следствии или не совмещающим в себе условий, необходимых для уголовного вменения. Само по себе сознание, не возбуждающее сомнений в своей достоверности и за силою ст. 681 уст. угол. суд. устраняющее производство судебного следствия, может почитаться устанавливающим разве только событие преступного деяния и совершение его подсудимым, но отнюдь не вменение ему содеянного в вину. Если бы считать и этот последний вопрос предрешенным сознанием подсудимого, то самое произнесение судом приговора о виновности сводилось бы, в сущности, только к одной формальности, а прения сторон по этому предмету оказались бы совершенно ненужными. Этого последнего и требуют, между прочим, в своих крайних выводах представители так называемой антропологической школы уголовного права, высказывающиеся за устранение прений сторон по делам о подсудимых, принесших полное и несомненное сознание. Но такая мера не принята ни в одном законодательстве, а равно и в нашем уставе уголовного судопроизводства, устраняющем при наличности сознания, не вызывающего сомнения, производство судебного следствия, но не заключительные прения сторон, которые должны иметь место по всем уголовным делам, и притом о подсудимых сознающихся на тех же основаниях, как и о подсудимых несознающихся.

Руководствуясь приведенными общими соображениями в применении их к содержащемуся в кассационных жалобах по настоящему делу указанию на нарушение ст. 611, 612, 745 и 746 уст. угол, суд., обер-прокурор указывает, что нарушение этих статей устава действительно имело место. Как видно из протокола и удостоверенной судом части замечаний на протоколе, председательствующий воспретил сперва защитнику Семенова, помощнику присяжного поверенного Петрову, а затем назначенному взамен удаленного из судебного зала Петрова, вследствие неподчинения распоряжениям председательствующего, присяжному поверенному Елисееву ходатайствовать перед присяжными заседателями об оправдании подсудимого, учинившего сознание. Основанием к такому запрещению председательствующего послужило то обстоятельство, что защита не возбуждала сомнений относительно события преступления и не приводила законных причйн невменения в вину подсудимому содеянного. Кроме того, председательствующий руководствовался еще и тем соображением, что защитник не имеет права давать присяжным заседателям общих разъяснений законов. Все эти основания, которыми руководствовался председательствующий, представляются неправильными. Право защитника просить об оправдании подсудимого сознавшегося отнюдь не ограничивается при неотрицании события преступления одними законными причинами невменяемости. Затем на основании ст. 746 уст. угол, суд., в связи с ст. 803, защита имеет неотъемлемое право в своей речи касаться толкования законов в тех пределах, в которых это оказывается необходимым для интересов защиты. Вместе с тем вообще вмешательство председателя в судебные прения, вне случаев, точно указанных в ст. 611 уст. угол, суд., — а именно когда в прениях приводятся обстоятельства, не имеющие прямого отношения к делу, или допускаются оскорбительные для чьей-либо личности отзывы или же нарушение должного уважения к религии, закону и установленным властям, — представляется, как то и указывал уже правительствующий Сенат в решении 1888 года, № 16, по делу Кетхудова и Махровского, совершенно нежелательным. Оно вносит напрасное смущение, развлекает внимание присяжных, делая их как бы молчаливыми судьями между председателем и стороной, и суживает область действий противной стороны, которая уполномочена возражать на речи своего противника. Стороны, конечно, легко могут допустить в своих речах неправильное изложение обстоятельств дела или неправильное толкование истинного разума закона. Все это предвидел законодатель, возложивший на председательствующего в ст. 802 уст. угол, суд. обязанность восстановить неправильности, допущенные сторонами, в напутственном слове присяжным заседателям. Если же председатель будет применять полномочия, принадлежащие ему по ст. 802, к судебным прениям, в особенности в форме воспрещения защитнику просить оправдательного приговора, как это имело место в настоящем деле, то тем самым, в сущности, будут отменены судебные прения, которым, однако, устав уголовного судопроизводства справедливо придает серьезное значение, и будет восстановлен прежний инквизиционный процесс, не допускавший состязательного начала. Если признать за председателем право воспрещать защитнику просить об оправдании подсудимого, то придется признать за ним и полномочие воспрещать обвинителю отказываться на суде от обвинения, что в равной мере недопустимо. При таких условиях председатель превратится в прежнего инквизиционного судью, совмещавшего в себе обязанности и обвинителя, и защитника. Да и в какое положение будет поставлена защита, если ей впредь будет воспрещено просить об оправдании подсудимого, сознавшегося в совершенном им преступлении? Не будет ли она тем самым вынуждена в своих объяснениях с ним, предшествующих судебному рассмотрению, склонять подсудимого не сознаваться на суде, и не поведет ли подобная практика к тому, что сознание совершенно исчезнет из уголовных дел.

Другой вопрос — о полномочиях присяжных заседателей — И. Г. Щегловитов осветил также очень обстоятельно, затронув те основания, которыми они должны руководствоваться по поводу вменения в вину подсудимому совершенного им преступного деяния. По его мнению, учреждая суд присяжных в России, законодательная власть исходила из соображений о том, что от присяжных судей собственно требуется решение того, изобличается ли подсудимый в преступлении, которое выставлено обвинением и следствием. Если закон требует от обсуждающих фактическую сторону дела только одного полного внутреннего убеждения, не стесняемого никакими формальными доказательствами, то очевидно, что для справедливого решения такого вопроса присяжные, избираемые обыкновенно из той же среды, к которой принадлежит обвиняемый, имеют более средств к оценке факта, чем судьи, чуждые местности или кругу, в коем совершилось преступление. Самое решение вопроса о вине или невиновности подсудимого по внутреннему убеждению предполагает, что каждый судья дает мнение по чистой совести, ничем не стесненной, причем преступления преследуются во имя государственных интересов и изобличенные преступники должны быть наказуемы по законам, утвержденным верховной законодательной властью, а не по произволу судей. Из этого следует, что если присяжные заседатели в оценке фактических обстоятельств дела не связаны законом, а призваны действовать по внутреннему убеждению ничем не стесняемой чистой совести, то в оценке правовой стороны дела они, наравне с коронными судьями, обязаны подчиняться закону. Закономерность есть основное начало деятельности всякого судьи, безразлично к тому — коронный ли он судья или присяжный заседатель. Идея всемогущества французского суда присяжных не имеет решительно никакой почвы в нашем законодательстве.

Но какие же правовые вопросы должны разрешать присяжные заседатели, когда они призваны для обсуждения «фактической стороны дела»? Ответ тот, что задача присяжных иногда усложняется определением в смысле действующих законов свойства или степени умысла подсудимого или обстоятельств, увеличивающих или уменьшающих его вину. В этих случаях присяжным могут быть сделаны председателем суда все надлежащие объяснения о существующих в законе правилах и о практическом их применении. Удостоверение одного голого факта, по справедливому замечанию известного криминалиста Биндинга, то есть такого факта, который не заключает в себе осуществления какого-нибудь правового понятия, не имеет для уголовного судьи ровно никакого значения. Правовая сторона дела, разрешаемая присяжными заседателями, заключается в признании деяния, совершенного подсудимым, преступным и в вменении ему этого деяния в вину. При разрешении правовых вопросов присяжные заседатели, чтобы в точности исполнить требование даваемой ими присяги «не оправдывать виновного и не осуждать невинного», должны подчиняться сообщаемым им председателем велениям закона и в нем одном черпать указания по этому предмету. Самое же применение уголовного закона присяжными заседателями должно быть понимаемо, как и в отношении коронных судей, не в смысле механического применения буквы закона к отдельным случаям, а в смысле применения его сообразно его разуму. Закон бессилен предусмотреть все разнообразие житейских проявлений преступности и неизбежно должен ограничиться одними отвлеченными велениями, которые в отношении установки признаков и оснований виновности в каждом отдельном случае требуют от судьи тщательной оценки для признания, что в данном случае действительно совмещаются все установленные законом условия для уголовной ответственности. В этой области судейской деятельности существует только один предел, заключающийся в том, что судья не должен присваивать себе право прощать лицо, совершившее предусмотренное уголовным законом преступное деяние, при условиях, соответствующих требованиям основных начал этого закона о вменении содеянного в вину.

В решениях уголовного кассационного департамента 1869 года, № 368, по делу Чернилкина правительствующий Сенат признал, что если бы, несмотря на то, что о действительности события или вменяемости подсудимому его деяния никем не было возбуждено сомнения, присяжные все-таки усомнились бы, то в таком случае они могут выразить свое мнение отрицательным ответом на общий вопрос о виновности. В решениях 1870 года за № 354, по делу Субботина и за № 488 по делу Вашенцовой (особенно в последнем решении) было разъяснено, что недоказанность законной причины неизменяемости не исключает возможности невменения подсудимому его деяния по другим основаниям. В решениях же по делам Мельницких и Свиридова 1884 года, № 13 и 14, правительствующий Сенат пояснил, что присяжные заседатели не имеют права не вменять в вину совершение преступного деяния не по причине, в законе указанной, а по своему произволу, причем в решении по делу Линевича 1894 года, № 7, Сенат вменил даже в обязанность председательствующим указывать присяжным заседателям, что при признании ими существования одной из законных причин невменения подсудимому совершенного им преступления они должны при выделении вопроса по этому предмету оставить вопрос о виновности подсудимого без ответа, при отрицании же наличности этих причин они должны ответить на вопрос о виновности, кроме того, председательствующий должен всякий раз напоминать присяжным, что, придя к убеждению в существовании субъективных признаков виновности подсудимого, они, во исполнение возложенных на них законом обязанностей, не имеют права отвечать на вопрос о виновности отрицательно. Подведя итог своим неоднократным разъяснениям о пределах вменения присяжными заседателями в вину подсудимому содеянного им, правительствующий Сенат в решении 1895 года, № 17, по делу Палем подтвердил, что присяжные заседатели при исполнении возложенных на них законом обязанностей не могут выходить за общие пределы деятельности судей как применителей установленной законом кары к нарушителям его велений. Они, подобно коронным судьям, должны подчиняться закону и только фактическую сторону дела обязаны разрешать по внутреннему своему убеждению, основанному согласно ст. 804 уст. угол, суд., на обсуждении в совокупности всех обстоятельств дела. В отношении же невменения в вину подсудимому присяжные, наравне с коронными судьями, не должны быть ограничиваемы одйими причинами, в законе указанными, а должны руководствоваться в этом отношении общим смыслом уголовных законов, которыми причины невменения далеко не исчерпаны. Для деятельности присяжных заседателей с точки зрения ее строгой закономерности представляется в высшей степени важным не столько разъяснение им председательствующим причин невменения, не поддающихся точному учету, сколько преподавание им по каждому делу надлежащего наставления о том, какое значение по смыслу закона имеет то или другое выдвинутое судебным следствием или судебными прениями обстоятельство, могущее служить не к невменению в вину содеянного, а к смягчению наказания, ожидающего подсудимого в случае осуждения его. Такое наставление, в котором указывалась бы граница, отделяющая судейское снисхождение от помилования, было бы полезно для удержания присяжных заседателей от постановления наблюдаемых иногда на практике решений, подсказанных не столько голосом совести, сколько велениями сердца. К тому же и защитникам на суде свойственно иногда сгущать краски при возбуждении ими прямого ходатайства о прощении или такого же ходатайства под видом просьбы о снисхождении к подсудимому, подкрепляемых обыкновенно ссылками на его личные свойства, на житейскую обстановку и прошлое, на его страдания, безвыходность положения, особенный характер совершенного преступления и т. п.

Правительствующий Сенат уже высказывался по этому поводу. Так, например, по делу Грязнова уголовным кассационным департаментом было признано существенным нарушением неразъяснение председательствующим присяжным заседателям, что им следует ответить на поставленный на их разрешение вопрос правдиво, вне всякой зависимости от того, какое значение будет иметь их ответ для наказания виновного. Присяжные заседатели должны помнить, что не на них, а на членов суда закон возложил заботы о строгом соответствии наказания действительной вине осужденного и особым обстоятельствам дела, причем для полного согласования наказания с истинной справедливостью, а не с одним лишь формальным правом закон предоставляет суду и все необходимые средства вплоть до обращения к монаршему милосердию.

В последнем случае относительно обращения к монаршему милосердию необходимо отметить, что в судебной практике бывали случаи, когда сами присяжные заседатели, постановив обвинительный вердикт, обращались к окружным судам с просьбой повергнуть на монаршее благовоззрение ходатайство их об облегчении участи осужденных в размере, выходящем из пределов власти суда. Это обстоятельство побудило министра юстиции предложить председателям окружных судов представлять такие ходатайства в министерство юстиции, для доведения их до высочайшего сведения. Нет никакого сомнения, что такое распоряжение облегчит присяжным заседателям выполнение лежащей на них обязанности — выносить решение о виновности подсудимого вне соображений о том, что ему грозит по закону не соответствующее, по их мнению, наказание.