Наконец, некоторые утверждают, что «наказания алой буквой» нарушают право на личную жизнь. Является ли этот факт верным — вопрос спорный, учитывая, что права и законный порядок — привилегия для законопослушных граждан. Как утверждает юрист Джеймс Уитмен, жесткость правосудия и правила обращения с преступниками, установленные юридической системой Соединенных Штатов, конечно, не могут служить показательными и представляют разительный контраст с системой правосудия континентальной Европы, где к преступникам относятся более гуманно [113] .

«Наказания алой буквой», подобно большинству других юридически принятых подходов к преступным деяниям, опираются на принципы справедливости и понятие о мере возмездия (les talionis), а также на библейские заповеди:

Позиция Библии относительно насилия восходит к самому раннему своду законов — Кодексу Хаммурапи [114] . Этот юридический документ укоренил систему возмездия и мести, побуждая некоторых ученых утверждать, что первоначальная функция закона была призвана иметь дело с несоответствующим или неприемлемым поведением, принимая, в свою очередь, ответные меры. В отличие от библейского уравнения пропорциональности, Кодекс Хаммурапи кажется чрезвычайным и непропорциональным: кража животных наказывается десятикратным штрафом, если речь идет об обычном человеке, и тридцатикратным штрафом, если речь идет о священнике или члене суда, и смерти, если вор не имел никакого дохода, чтобы заплатить штраф. Если судья, слушая дело, допустил ошибку, он заплатит двенадцатикратный штраф по отношению к первоначально установленной сумме и лишится своей работы. Любой, забирающий чужого раба, будет казнен; любой, делающий дыру в доме, чтобы украсть, будет убит и захоронен перед этим отверстием.

Истинная пропорциональность, или схема уравнивания, кажется варварской и архаичной, чем-то таким, что цивилизованное общество никогда не станет ее рассматривать. Тем более удивительно, может быть, что такое обсуждение имеет место сегодня в сложной юридической системе Соединенных Штатов. В Мемфисе, штат Теннесси, судья постановил, что жертва грабежа может тайно проникнуть в дом грабителя и взять нечто, сопоставимое по ценности с украденным. Во Флориде судья постановил, чтобы подросток носил глазную повязку, потому что он бросил кирпич и ранил человека: тот лишился глаза. В Балтиморе поймали мужчину, который продавал фальшивые страховые полисы тренерам лошадей, ему присудили чистить кабины станции конной полиции. Я должен сказать, цитируя фразу Дейва Барри: «Я ничего не приукрашиваю». Все так и есть.

Сам факт появления таких случаев после «периода молчания» свидетельствует: некоторые аспекты нашей интуитивной психологии наказания постоянно всплывают на поверхность и сталкиваются с существующими юридическими системами, поднимая важный вопрос о том, насколько внутренне устойчивы юридические системы наказания? Когда юридическая система выносит наказание за преступление, его эффективность часто зависит от того, насколько общество верит в закон и его аналитическую трактовку преступления. Когда публика испытывает недостаток в вере, основные принципы могут уйти в песок. Философ Элвин Голдман указывает: «Если наказание, как минимум, не вызывает у жертв преступления и у тех в обществе, кто демонстрирует моральное негодование по поводу этого преступления, чувства удовлетворения, эти отдельные лица возьмут на себя осуществление наказания вместо или в дополнение к тому, что было наложено официально. Это, вероятно, приведет к увеличению личных вендетт, заменяющих закон, господству локального террора, нарушению относительного спокойствия» [115] . И конечно, история преступлений и наказаний изобилует такими эпизодами.

Есть ли возможность избежать неустойчивости? Я сомневаюсь в этом. Но придание значимости человеческой интуиции, вместо того чтобы игнорировать ее, является хорошим началом. Мы должны осознать волнующую силу самой возможности увидеть наказание в свете принципов справедливости, чтобы проектировать систему законов, которые учитывали бы эти интуитивные переживания, случай за случаем [116] .

Юридические системы, в свою очередь, не должны идти против стремления людей наказать виновных. В противном случае они могут стать источником новых проблем, поскольку отдельные лица ищут мести и берут закон в свои руки. Очевидно, закон не безупречен. Он будет иногда наказывать невиновных и не в состоянии наказать всех виноватых. Он также не может действовать как арбитр во всех случаях аморального поведения. Как отмечал Кларенс Дарроу, известный поверенный защиты на «обезьяньем» процессе Скоупса [117] «...закон не претендует на то, чтобы наказывать все, что является нечестным. Такое вмешательство серьезно осложнило бы ведение дел».

Многие аспекты реализации закона базируются на перспективе возмездия: когда кто-то что-то делает не так, он должен быть наказан. Некоторые сторонники пропорциональности наказания считают наказание обязательным, другие — только допустимым. Побуждения, которые лежат в основе наказания, очевидно, не рассматривают его как средство устрашения. Скорее они руководствуются убеждением, что наказание — это ответ, соответствующий проступку. Как только необходимость наказания установлена, следующий вопрос: какова его мера? Ответ сторонника соразмерности наказания состоит в том, что величина наказания должна соответствовать серьезности преступления. Как утверждают эволюционные психологи Мартин Дэли и Марго Уилсон, признание пропорциональности едва ли не сердцевина человеческой натуры: «Всеобщее понятие справедливости, видимо, влечет за собой штраф, измеренный относительно серьезности нарушения» [118] .

Эти представления выстраиваются в одну линию с материалами экспериментальной экономики. Но в качестве общего принципа наказания они терпят неудачу. Что можно было бы считать пропорциональным наказанием похитителю ребенка, насильнику, хулигану или серийному убийце? Нет единого критерия, который был бы всем понятен и всеми принят. Как предполагают

Кэплоу и Шейвелл, «понятие, что наказание должно быть пропорционально серьезности нарушения, действительно имеет некоторый смысл как исходный делегируемый принцип, если цель юридической системы в том, чтобы продвинуть благосостояние индивидуумов.

При сохранении тенденции к уравниванию больший вред гарантирует более жесткие санкции. Причина в том, что социальная ценность любого сдерживания [лишения гражданских прав или восстановления в правах], достигаемого через наказание, будет больше, когда сильнее нанесенный ущерб. Следовательно, когда нанесенный вред оказывается больше, обычно для общества имеет смысл накладывать наказания более строгие, чтобы предотвращать вред» [119] .

Вспомним, однако, что сторонники соразмерности наказания не придают никакой ценности удерживанию от совершения действий через устрашение, так как оно не совместимо с идеей пропорциональности или с тем, что можно было бы считать справедливым наказанием. Даже Библия признала эту проблему, предоставляя альтернативу тезису «око за око»: «Если человек украдет вола или овцу и убьет его или продаст, то он должен будет воздать пять волов за одного вола, четыре овцы за одну овцу» [120] . Эта перспектива намного ближе к Кодексу Хаммурапи, она предполагает, что те, кто разрабатывал самые ранние законы, оценили потенциально сдерживающую функцию наказания.