При совершении таких преступлений должностными лицами они будут считаться должностными и здесь будет иметь место специальный субъект преступления – должностное лицо. В случае совершения данных преступлений недолжностными лицами, последние обладают признаками общего субъекта, преступное деяние не является разновидностью должностного преступления.

В теории уголовного права такие преступления выделяют в группу с условным названием «альтернативно-должностные преступления» [268] . При этом в некоторых преступлениях квалифицирующим признаком, или обстоятельством, является использование специальным субъектом своего служебного положения, а в других указанный признак отсутствует.

К таким преступлениям, например, могут быть отнесены следующие общественно опасные деяния, предусмотренные нормами УК: незаконное помещение в психиатрический стационар (ч. 2 ст. 128), нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина (ч. 2 ст. 136), нарушение неприкосновенности частной жизни (ч. 2 ст. 137), нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ч. 2 ст. 138), нарушение неприкосновенности жилища (ч. 3 ст. 139), воспрепятствование осуществлению избирательных прав или работе избирательных комиссий (п. «б» ч. 2 ст. 141), воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналистов (ч. 2 ст. 144), мошенничество (ч. 3 ст. 159), присвоение или растрата (ч. 3 ст. 160), легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами незаконным путем (п. «б» ч. 3 ст. 174), приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ч. 3 ст. 175), злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности (ст. 177), недопущение, ограничение или устранение конкуренции (ч. 2 ст. 178), незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ч. 2 ст. 183), контрабанда (п. «б» ч. 3 ст. 188), незаконные экспорт или передача сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации, незаконное выполнение работ, используемых при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники (ст. 189), невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте (ст. 193), уклонение от уплаты налогов или сборов с организации (ст. 199), бандитизм (ч. 3 ст. 209), организация преступного сообщества (преступной организации) (ч. 3 ст. 210), нарушение правил безопасности на объектах атомной энергетики (ст. 215), прекращение или ограничение подачи электрической энергии либо отключение от других источников жизнеобеспечения (ст. 2151), нарушение правил безопасности при проведении горных, строительных или иных работ (ст. 216), нарушение правил безопасности на взрывоопасных объектах (ст. 217), нарушение правил пожарной безопасности (ст. 219), хищение либо вымогательство ядерных материалов или радиоактивных веществ (п. «в» ч. 2 ст. 221), ненадлежащее исполнение обязанностей по охране оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 225), хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (п. «в» ч. 3 ст. 226), хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ (п. «в» ч. 2 ст. 229), сокрытие информации об обстоятельствах, создающих опасность для жизни или здоровья людей (ч. 2 ст. 237), производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности (ст. 238), нарушение правил охраны окружающей среды при производстве работ (ст. 246), загрязнение вод (ст. 250), загрязнение атмосферы (ст. 251), загрязнение морской среды (ст. 252), нарушение правил охраны и использования недр (ст. 255), незаконная добыча водных животных и растений (ч. 3 ст. 256), нарушение правил охраны рыбных запасов (ст. 257), незаконная охота (ч. 2 ст. 258), возбуждение ненависти или вражды, а равно унижение человеческого достоинства (п. «б» ч. 2 ст. 282), присвоение полномочий должностного лица (ст. 288), дача взятки (ст. 291), служебный подлог (ст. 292), воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования (ч. 3 ст. 294), неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта (ст. 315), публичные призывы к развязыванию агрессивной войны (ч. 2 ст. 354), разработка, производство, накопление, приобретение или сбыт оружия массового поражения (ст. 355), применение запрещенных средств и методов ведения войны (ст. 356), геноцид (ст. 357), наемничество (ч. 2 ст. 359) и др.

Таким образом, количество альтернативно-должностных преступлений в Особенной части УК, без учета воинских преступлений, составляет примерно 57 (24,3 %) общественно опасных деяний как с признаками общего субъекта, так и с характерными особенностями специального субъекта преступления – должностного лица.

Вместе с тем системно-структурный анализ уголовно-правовых норм Особенной части УК РФ позволил условно выделить по признакам виновного лица три разновидности (группы) общественно опасных деяний, в которых специальным субъектом преступления является или может быть должностное лицо. Такие преступления предлагается классифицировать на: 1) общие должностные преступления, 2) специальные должностные преступления и 3) альтернативно-должностные преступления.

Основным критерием данной классификации наряду с другими (объектом и объективной стороной) служат признаки или характерные особенности лица, совершающего должностное преступление, что дает основание говорить о специальном субъекте, понятие которого нашло свое законодательное закрепление в примечании к ст. 285 УК РФ.

Данная классификация условна и не претендует на бесспорность, однако позволяет более четко обозначить круг специальных субъектов преступления с признаками должностного лица, что имеет важное значение для квалификации преступлений и решения вопросов уголовной ответственности и наказания.

Специальными субъектами в соответствии с анализируемым законом, согласно примечанию 1 к ст. 285, признаются должностные лица, которые постоянно или временно, а также по специальному полномочию осуществляют функции представителя власти, либо лица, выполняющие организационно-распорядительные, а также административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления или государственных и муниципальных учреждениях и, наконец, в Вооруженных Силах Российской Федерации.

В судебно-следственной практике возникает немало трудностей в связи с признанием субъектом должностных преступлений лиц, выполняющих постоянно или временно либо по специальному полномочию организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, а также осуществляющих функции представителя власти.

В связи с этим обладает особой значимостью разъяснение указанных функций должностного лица, предложенное в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе». В п. 3 данного постановления отмечается, что организационно-распорядительные функции, как правило, включают в себя руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, а также организацию труда или службы подчиненных, поддержание трудовой дисциплины и т. п. К административно-хозяйственным функциям Пленум относит полномочия по управлению и распоряжению каким-либо имуществом и денежными средствами, которые находятся на балансе и банковских счетах организаций, учреждений и других юридических лиц, а также совершение иных действий [269] . Важное значение при осуществлении указанных функций должностным лицом имеет положение закона (примечание 1 к ст. 285 УК), согласно которому эти обязанности должны быть возложены в установленном законом порядке (постоянно, временно или по специальному полномочию). Поэтому для решения вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности всегда необходимо иметь в виду следующее: выполняя те или иные полномочия и функциональные обязанности, оно может быть признано специальным субъектом должностного преступления лишь при условии, что эти обязанности оно выполняет в соответствии с требованием закона.

На данное обстоятельство ориентирует и Пленум Верховного Суда в своем постановлении от 10 февраля 2000 г., где сказано, что выполнение перечисленных функций по специальному полномочию есть исполнение лицом определенных функций, возложенных на него законом, нормативным актом, приказом или распоряжением какого-либо вышестоящего должностного лица, а также правомочным на то органом. При этом эти функции могут осуществляться как в течение определенного времени, так и один раз [270] .

Другой разновидностью специального субъекта должностных преступлений, предусмотренных в главе 30, будут являться, согласно примечанию 2 к ст. 285 УК РФ, а также Федеральному закону «Об основах государственной службы Российской Федерации» от 5 июля 1995 г. [271] и Указу Президента РФ от 11 января 1995 г. № 32 «О государственных должностях Российской Федерации», лица, занимающие государственные должности Российской Федерации [272] . Такие должности устанавливаются Конституцией РФ, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов.