Решающим моментом для образования факта-3 является событие столкновения позиций, доводов сторон в суде, выбор судом из конкурирующих интерпретаций той, которая представляется ему правильной. Это событие может включать себя в качестве микрособытий акты представления и исследования источников доказательств при проведении следственных действий (перекрестный допрос, опознание, осмотр местности и пр.).

В нашем понимании «предпосылки обвинительного приговора» содержатся в окончательном суждении аргументации обвинителя, если это суждение состоит в констатации основания уголовной ответственности. Тезис о применении наказания к виновнику преступления есть, можно сказать, конечное звено в цепи умозаключений, в которых используются факты.

Основания приговора, которые приводятся в описательно-мотивировочной части приговора — это есть результат согласия судьи с доводами обвинителя и снятие с них сослагательного наклонения. Суждение, по мнению обвинения, виновен и подлежит наказанию. Превращается в безусловное — виновен подлежит наказанию.

Истина — это другое название (психоатрибутивное) основания процессуального решения. Цель доказывания — установление отсутствия или наличия оснований для принятия процессуального решения. Любой процесс заканчивается принятием процессуального решения. Этот конец можно трактовать как цель только при том условии, когда достигается желаемый для общества и личности результат. Если результат достигнут, если решением удовлетворяются потребности общества и личности, значит, доказывание достигло своей цели, если не абсолютной истины, то такого знания, с которым согласились заинетресованные в деле лица. Истинным будет считаться то доказывание, которое обеспечивает принятие правильного решения по делу.

Становится очевидным то, какой должна быть структура процесса. Досудебное производство — это деятельность по подготовке оснований уголовного иска стороной обвинения (но также и деятельность стороны защиты по подготовке возражений против него). Эта досудебная деятельность по собиранию доказательств, подготовки их к представлению и исследованию (закрепление, по-другому говоря) должна быть максимально деформализована, а в идеале не носить процессуальный характер. Судопроизводство начинается с момента предъявления уголовного иска — предания обвиняемого суду, тогда же следует ставить вопрос о наличии доказательств-фактов. То, что сторона представляет суду в качестве средства доказывания своей правовой позиции, и есть доказательства, доказательственный факт.

Как правильно писал А.С. Александров, через «уголовный иск» подводится основание под концепцию «свободного доказывания» в уголовном процессе [1010] . Каждая из сторон вольна в собирании своих доказательств и распоряжении ими так, как это сообразуется с ее процессуальными интересами.

Естественен вывод — процесс раскрытия преступления, получение сведений об обстоятельствах совершения преступления стороной обвинения в лице следователя, дознавателя, оперативного сотрудника должен быть деформализован. Не должно быть формальных препятствий для получения относимых, достоверных сведений о преступлении. Система правил, определяющих допустимость доказательств, должна быть пересмотрена в сторону их а) сокращения, б) акцентирования на судебную форму удостоверения, в) обеспечения прав личности, г) ликвидации юридического различия между данными, полученными в результате ОРД, данными, полученными стороной защиты, и данными, полученными органами следствия, дознания.

Проблема легализации в уголовном процессе данных, добытых оперативно-разыскным путем, видится не в контексте статьи, а контексте тезиса о свободе доказывания. На наш взгляд, применительно к современному уголовному судопроизводству необходимо говорить о легализации — через представление судебному органу всех данных, добытых органами уголовного преследования во время досудебного производства по делу. По большому счету все данные, добытые сторонами во время досудебного производства, подлежат взаимной проверке и оценке в судебном заседании. Так что в определенном смысле легализуются через судебный порядок представления и исследования все доказательства-факты, собранные сторонами до суда.

Пора прекращать схоластические споры относительно пределов и форм пресловутой легализации. Следует не то, чтобы расширить возможности для использования любой информации, имеющей отношение к выяснению истины по делу и способной установить какие-либо факты, позволяющие суду принять правильное решение по существу спорных вопросов, но вообще снять юридические перегородки между оперативно-разыскной деятельностью и уголовно-процессуальной деятельностью государственных органов уголовного преследования [1011] .

Состояние правосознания и социально-экономические условия, на наш взгляд, позволяют снять ограничения, которые были оправданными в условиях одностороннего, следственного способа доказывания, который был при авторитарном построении государственного механизма и патерналистском характере отношений между публичной властью и обществом, индивидуумом.

Мы ставим вопрос о необходимости упрощения и деформализации доказательственного права России с тем, чтобы привести его в соответствие с реальностью, сложившейся в экономике, в сфере информационных технологий. Следователь, вооруженный протоколом и шариковой ручкой, становится (уже стал) анахронизмом в XXI веке. При этом мы вполне понимаем, что ситуация, сложившаяся в уголовном процессе по данному вопросу, не может быть взята изолированной от более широкого контекста состояния государственного управления. Президент РФ Д.А. Медведев на заседании Совета по развитию информационного общества отметил деградацию России по индексу готовности к электронному правительству. «Это говорит о том, что никакого электронного правительства у нас нет. Все это химера» [1012] . Документооборот ведется у нас на бумаге, и кажется законодатель исходит из того, что в обозримом будущем бумажный протокол останется главным носителем доказательственной информации. Повторим вслед за президентом — это химера. Но чтобы перевести доказательственный процесс в бездокументарную форму, надо пересмотреть определение доказательства. А на пути этого в свою очередь стоит устаревшая система понятий отечественной уголовно-процессуальной науки. Современная теория доказательств, стало быть, является не иначе как тормозом для развития страны.

Мы считаем, что одновременно с расширением состязательности должна происходить отмена ряда правил:

1) протоколирование как основной способ фиксации и удостоверения данных, полученных органами предварительного расследования;

2) участие понятых;

3) запрет на использование данных, полученных оперативно-разыскным путем;

4) допущение судебных процедур получения доказательств по делу в ходе предварительного производства по уголовному делу;

5) переход к бездокументарному способу накопления сторонами информации и передачи этой информации (суду), не протокол следственного действия, а любой носитель информации должен быть допускаем в качестве доказательства.