Модернизация общества, как показывает исторический опыт, может осуществляться в двух вариантах – неправовом и правовом. Первый – очевидно доминировал в истории России, особенно в советский период, характеризовавшийся принесением права в жертву идеологии и насильственным осуществлением радикальных социальных преобразований, оказавшихся, как выяснилось, чрезвычайно непрочными. Второй, несомненно, создает более прочные механизмы закрепления позитивных результатов преобразований. Правовая (или конституционная) модернизация ставит главной целью построение демократического правового государства, но, в свою очередь, может проходить с большим или меньшим разрывом юридической преемственности или ее сохранением. Эти два типа правовой модернизации можно определить как конституционную революцию и конституционную реформу. Последняя может осуществляться путем поправок к конституции, принятия нового конституционного законодательства, имеющего целью развитие и конкретизацию положений основного закона, различных направлений толкования конституции, наконец, такой квазиправовой эволюции политического режима, которая допускает отступления от модернизации, создавая основу правовой ретрадиционализации и жесткой смены фаз конституционных циклов. Теория правового государства, разработанная в классической русской либеральной юриспруденции рубежа XIX–XX вв. выступает как обобщенный мировой опыт этих преобразований – целостная стратегия модернизации российского общества, основные элементы которой сохраняют значение до настоящего времени. Основные положения концепции правового государства представлены в программе классического русского либерализма России второй половины ХIX – начала ХХ в. [280] Труды Б.Н. Чичерина, К.Д. Кавелина, А.Д. Градовского, последующих юристов и социологов права (Н.М. Коркунова, С.А. Муромцева, М.М. Ковалевского) заложили основы сравнительной социологической интерпретации и политической оценки реформ государственного строя с позиций либерализма. Следующее поколение политических мыслителей и деятелей, которое выступило в начале ХХ в. и активно действовало в период революций (Л.И. Петражицкий, П.И. Новгородцев, П.Н. Милюков, В.М. Гессен, Ф.Ф. Кокошкин) – осмыслило с позиций неокантианства конфликт общественного идеала и позитивного права, предложив целостную программу конституционных преобразований и правовой политики в условиях революционных кризисов начала ХХ в. [281]

В условиях революционного кризиса 1905–1907 гг., а позднее Февральской революции 1917 г., две линии – умеренная и радикальная обозначились очень четко внутри самой Конституционно-демократической партии. Они изначально существенно расходились в решении вопроса о стратегии политических преобразований – темпах, средствах и способах достижения цели: постепенное введение конституционной системы на основе земского самоуправления или немедленное введение конституции. Решение главной проблемы – проводить политическую реформу снизу (через земства) или сверху (путем инициативы центральной власти) – определило различные концепции движения к правовому государству. Спор умеренной (С.А. Муромцев, В.А. Маклаков) [282] и радикальной (П.Н. Милюков, Ф.Ф. Кокошкин) [283] тенденций включал следующие позиции: должна ли будущая конституция быть дарованной (октроированной) верховной властью или договорной – принятой в результате народного волеизъявления; следует ли для ее принятия ограничиться согласием монарха или необходим созыв Учредительного собрания; какой тип Конституанты нужен России – созываемый по инициативе верховной власти и под ее контролем или формируемый на основе всеобщих выборов и выражающий волю народа. Вопрос о стратегии переходного периода (договорная модель или модель разрыва), стал актуален в период Первой русской революции в связи с отношением к идее сотрудничества с монархией и возможности создать коалиционное правительство под эгидой власти (три попытки создания такого ответственного правительства закончились неудачей); обсуждением избирательной системы (спор между европейскими и российскими теоретиками конституционализма о целесообразности и возможности введения всеобщего избирательного права в аграрной России); разработкой принципов парламентской деятельности, организации политических партий и отношением к экстремистским партиям (М.Я. Острогорский); выяснением применимости западных политических технологий конституционных реформ. В 1905, а затем в 1917 г. ключевыми были вопросы о соотношении монархического и народного суверенитета; необходимом масштабе конституционных ограничений власти главы государства и перспективной форме правления (конституционная монархия или республика, ее варианты). В результате Февральской революции 1917 г. в России был осуществлен переход к республиканскому строю и начали формироваться основы демократической политической системы – всеобщего избирательного права, многопартийности, разделения властей, парламентаризма, однако этот процесс был оборван октябрьским переворотом 1917 г.

В ходе обсуждения этих вопросов, в частности подготовки Учредительного собрания, были сформулированы принципиальные идеи о стратегии демократического обновления России [284] . Крушение демократической системы и установление однопартийной диктатуры в результате октябрьского переворота 1917 г. и роспуска Учредительного собрания сделало их реализацию невозможной [285] . Лишь на исходе ХХ в., в результате преодоления диктатуры и принятия демократической Конституции 1993 г. страна начала выходить на тот уровень обсуждения вопросов, который был утрачен в 1917 г. [286] Обращение к идеологии классического конституционализма в постсоветский период – есть признание ее востребованности для текущей модернизации государственного строя. Пятнадцатилетие действующей российской Конституции 1993 г., стало событием, позволяющем судить о тенденциях современного российского конституционализма, его сходстве и отличиях от предшествующего конституционного прорыва, предпринятого столетие назад [287] . Целесообразно поэтому, сопоставить политическую программу русского либерального конституционализма с теми компонентами конституционной реформы, которые стали актуальны с переходом к демократическому строю в постсоветский период.

Создание новой публично-правовой этики, – первый шаг, необходимый для преодоления разрыва между нравственным идеалом и политической реальностью. Эта этика основана на традиционных моральных ценностях, принятых основной массой населения, но включает также обоснование рационального правового сознания, отсутствовавшего в русской истории. При обосновании правового государства заслуживают внимания парадигмы русской философии права: теория возрождения естественного права (П.И. Новгородцев) [288] ; психологическая теория права (Л.И. Петражицкий) [289] ; социологическая теория права и преодоления правового дуализма (С.А. Муромцев) [290] . В них были предложены ответы на актуальные вопросы: соотношения права и нравственности; естественных и приобретенных прав; негативных и позитивных прав личности; объективных и субъективных конституционных прав; определение права на достойное человеческое существование как предпосылки правового государства. В рамках рассмотренных теоретических направлений намечены те ключевые параметры, которые составляют предмет дебатов в современной науке: идея распределительной справедливости (выдвигающая на первый план концепцию равенства возможностей при формулировании правового порядка) [291] ; идея легалистской справедливости (подчеркивающая приоритет норм действующего позитивного права перед абстрактными нравственными нормами) [292] и идея комбинирования позитивного права и традиций правосознания данного общества как основы справедливости [293] . Последняя концепция выводит проблему на более широкий уровень взаимодействия права, этических представлений общества и исторической традиции их взаимодействия и применения на практике. В этой перспективе решаются сложные вопросы отношения права и нравственности в различных обществах на стадии их радикальных изменений, выработки публичных прав и субъективных публичных прав как антитезы государственному произволу в новое и новейшее время, наконец, вопросы защиты прав, в частности – права на акты гражданского неповиновения в случае нарушения государством (политической властью) тех прав индивида, которые закреплены в конституции или предполагаются существующими изначально в силу природы вещей. Именно этот постулат лег в основу стратегии правозащитного (диссидентского) движения в советской России и Восточной Европе последней трети ХХ в., отстаивавшего ценности либерализма в рамках формального требования к власти соблюдать собственную конституцию (впервые это требование прозвучало в период Выборгского воззвания) [294] .

Концепция правового государства в сочетании с концепцией эффективного государства включает: принципы разделения гражданского общества и государства, выражающего их частного и публичного права, обеспечения основных прав граждан, как области, автономной или даже полностью независимой от государственного вмешательства и административно-полицейского контроля [295] . В соответствии с этим основная функция государства состоит в сохранении и защите данной политико-правовой системы. Гарантии прав личности, собственности и гражданской свободы закрепляются в новых принципах государственного устройства – создания новой (в идеале – пропорциональной) избирательной системы, введения институтов всеобщего народного представительства, независимого судопроизводства, определен ной автономности политических партий и прессы. Реализация этих принципов в начале ХХ в. фактически означала переход от сословно-абсолютистской модели общественного устройства к либерально-демократической в форме конституционной монархии, а затем к президентской или парламентской республике. С этих позиций проводилось разграничение понятий верховенства права (Rule of Law) и, собственно, правового государства (Rechtsstaat) (А.Д. Градовский); его типологии, различающей либеральное правовое государство (провозглашение верховенства законов, разделения властей и индивидуальных свобод); демократическое правовое государство (дополняющее концепцию широким правом политического участия) и социальное правовое государство (включающее принципы социальных гарантий и их реализации) (Н.М. Коркунов) [296] , а в последнее время инкорпорирующей элементы социальной демократии, национализма или экологических доктрин, порожденных актуализацией прав третьего и четвертого поколений (связанных с биологическими, экологическими и информационными параметрами); соотношения понятий правового государства и конституционного государства с точки зрения международного и внутреннего права и вариативности политических режимов в истории (С.А. Котляревский) [297] ; наконец, определения рамок и условий возможного временного отступления от принципов правового государства в ситуации политических кризисов или чрезвычайного положения (В.М. Гессен) [298] .

В этом контексте выясняется социальное содержание и подлинность конституционных гарантий прав человека. С юридической точки зрения реализация принципов правового государства означает прежде всего верховенство конституционного права и законодательных прерогатив парламента над законодательными прерогативами исполнительной власти, установление контроля над бюрократией, которая должна в идеале стать не более чем рациональным инструментом реализации законодательно выраженных интересов общества. Политически реализация данного принципа означает, что важнейшим критерием легитимности власти является соответствие ее действий конституционному законодательству (а не только политической целесообразности). Правовое государство, таким образом, – это государство, которое в соответствии со своей конституцией обязано осуществлять право, принятое путем народного волеизъявления или народным представительством, не нарушать это право в своей собственной деятельности и подчиняться контролю независимого суда (в рамках теории раз деления властей).

Обоснование формы государственного устройства, сочетающей единство государства с выражением исторической специфики регионов – самостоятельное направление исследований и политической практики конституционализма. Это требование означало разработку концепции федерализма (или, первоначально, широкой культурно-национальной автономии), принципиально отличную от советской: во-первых, субъекты федерации не привязывались к нациям, а тем более этносам; во-вторых, исключалось право сецессии (юридически неуместное для федеративного государства); в-третьих, приоритет отдавался защите гражданских индивидуальных прав, а не национальных групп или меньшинств (С.А. Котляревский). Либеральная критика советской концепции федерализма (например, Н.С. Тимашевым) сохраняет свое значение до настоящего времени [299] . Она указывала на то, что важнейший принцип советского конституционализма – «право наций на самоопределение вплоть до отделения» (закрепленный в Конституции 1924 г. и представленный затем в советских конституциях 1936 и 1977 гг. [300] ) – является юридически бессмысленным в федеративном государстве. Он составляет принцип конфедеративного, а не федеративного политического образования: СССР, следовательно, не являлся федеративным государством даже с формально-юридической точки зрения (не говоря о фактическом положении дел) [301] . В перспективе (при ослаблении партийной диктатуры, цементирующей систему номинального конституционализма) принцип самоопределения, – считали либеральные конституционалисты, – может привести к распаду государства. Этот прогноз получил подтверждение на исходе ХХ в. в период распада СССР, когда слабеющий Центр столкнулся со стремлением союзных республик к независимости, которая была гарантирована ст. 72 Конституции СССР 1977 г., гласившей, что за каждой союзной республикой сохраняется право свободного выхода из СССР. В постсоветский период, когда выяснилась неэффективность ленинской трактовки федерализма, поиск оптимальной конструкции федерализма идет фактически по линии принятия либеральных рекомендаций.

Национальное и государственное единство страны согласно либеральной программе конституционализма есть безусловный приоритет и должно быть обеспечено не внешним принуждением, но созданием социального и национального консенсуса в обществе (то, что мы назвали бы сейчас гражданской нацией). При таком подходе сильная центральная власть оказывалась совместима со значительной децентрализацией, признанием областных и национальных своеобразий и региональных законов. Выход усматривался не в выборе в пользу одной из чистых форм – федерализма или унитаризма, а в постепенном и растянутом во времени процессе предоставления статуса автономий территориям, которые достигли соответствующей культурной и правовой зрелости, причем позднее не исключалось превращение автономий в субъекты федеративного государства. Поиск оптимальных форм государственного устройства и соотношения централизации и децентрализации, ключевую роль в котором играл Ф.Ф. Кокошкин, привел первоначально к выстраиванию динамической концепции децентрализации, включавшей различные формы ее реализации – административной и функциональной децентрализации, различные виды автономии, наконец, различные модели федерализма [302] . Предоставление субъектам федерации максимальной самостоятельности (вплоть до создания региональных парламентов) проектировалось позднее в данной теоретической конструкции при сохранении за центром единого контроля над объединенными вооруженными силами, иностранной политикой и финансами, введении механизмов судебного разрешения противоречий между центром и регионами (создание для этого Верховного суда по образцу США) (труды С.А. Котляревского, М.М. Винавера, С.А. Корфа). Современные дебаты о модернизации российского федерализма включают именно эти темы: определение конституционной модели федерализма; преодоление асимметричности существующей модели; изменение соотношения национальных и социально-экономических границ субъектов и правовые возможности их пересмотра; бюджетный федерализм, федеральная интервенция, выборность губернаторов и создание эффективных институтов административного и судебного контроля над ними.