Шрифт:
Учитывая критерии квалификации договоров в качестве срочных сделок, под опционом следует понимать договор, предусматривающий обязанности одной стороны по требованию другой стороны периодически и (или) единовременно уплачивать вариационную маржу и на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом.
С 1 июля 2015 г. в ГК РФ действуют нормы, регулирующие опцион на заключение договора (ст.429.2) и опционный договор (ст.429.3). По опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в т.ч. уплатить денежные средства, передать или принять имущество).
В силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Опцион на заключение договора может быть включен в другое соглашение, если иное не вытекает из существа такого соглашения. Права по опциону на заключение договора могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено этим соглашением или не вытекает из его существа. Особенности отдельных видов опционов на заключение договора могут быть установлены законом.
Здесь следует отметить следующее. Во-первых, указанные статьи ГК РФ закрепили уже достаточно давно используемые в предпринимательской деятельности вид договоров. Во-вторых, указанные нормы распространяют свое регулирование на опционы как срочные сделки лишь в общей части, т.к. в этом случае не закреплены в качестве обязательных квалифицирующие признаки срочных сделок: производность и рисковый характер. Другими словами, в ГК РФ не предусмотрены обязательные условия о базисном активе и вариационной марже.
Таким образом, с юридической точки зрения опционы и другие производные финансовые инструменты не являются ценными бумагами, с этим согласно подавляющее большинство правоведов. [98] На наш взгляд, следует согласиться с мнением, что одним из главных отличий деривативов от ценных бумаг является факт неопределенности того, кто является кредитором, а кто должником по срочной сделке. [99]
Не следует относить срочные сделки также к производным ценным бумагам. Следует согласиться с мнением Е.А. Суханова, который отмечает: «… производные (дополнительные) ценные бумаги, которые закрепляют правомочия, производные от основных требований, удостоверенных главными (основными) ценными бумагами. К ним обычно относят купоны акций и облигаций, удостоверяющие право на периодическое получение дохода. Купоны часто бывают предъявительскими, несмотря на то, что основная бумага является именной или ордерной. В этом проявляется их самостоятельный характер как особой разновидности ценных бумаг. Производными ценными бумагами являются также депозитарные расписки, удостоверяющие право их держателей на конвертацию этих бумаг в установленный срок в ценные бумаги другого вида, и фондовые варранты (называемые у нас опционными свидетельствами), удостоверяющие право на покупку или продажу определенного количества ценных бумаг (акций или облигаций) в установленный срок по заранее оговоренной цене. Не следует смешивать с ними также опционы и фьючерсы, являющиеся договорами на право покупки или продажи фондовых ценных бумаг, в т.ч. в будущем и на определенных ими условиях. Такие документы являются формой биржевых сделок (договоров) и не относятся к числу ценных бумаг». [100]
98
См., например: Ротко С.В. Судьба производных финансовых инструментов, возможно, определена? // Налоги. 2010. № 16. – С. 26-29; Балкаров А. Опцион: гражданско-правовая квалификация // ЭЖ-Юрист. 2012. № 36. – С. 6; Райнер Г. Указ. соч. – С. 29.
99
См., например: Рохина О. Быть фьючерсу ценной бумагой или не быть? // Хозяйство и право. 1997. № 1. – С. 49-52; Иванова Е.В. Правовая квалификация деривативов. Дисс. к.ю.н.: 12.00.03. М., 2006. – С. 23-24.
100
Российское гражданское право: учебник: в 2 т. Т 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. – С. 327.
В судебной практике срочные сделки принято квалифицировать в качестве игр и пари. [101] Считаем, что деривативы необходимо рассматривать как самостоятельный тип гражданско-правовых сделок, который не следует квалифицировать в качестве игр и пари. [102] Срочные сделки не урегулированы нормами гражданского законодательства, и соответственно имеют статус непоименованных договоров. [103]
Любой рынок всегда подразумевает оборот объекта этого рынка. В целом оборот (обращение) объекта рынка можно определить как совокупность действий участников рынка, влекущих возникновение и переход прав на объект рынка. С позиции экономистов относительно оборота деривативов на срочном рынке нет никаких проблем. Некоторые трудности возникают с юридическим оформлением оборота деривативов.
101
По вопросу правовой квалификации срочных сделок в судебной практике см.: Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. № 282-О «О прекращении производства по делу о проверке конституционности ст.1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка «Банк Сосьете Женераль Восток» // СЗ РФ. 2002. № 52 (2 ч.). Ст.5291; Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г № 5347/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 9; Постановление ФАС Московского округа от 10 августа 2005 г. № КГ-А40/7048-05; Определение ВАС РФ от 30 апреля 2013 г. № ВАС-5009/13 по делу № А40-44417/11-50-372 // СПС «Консультант-Плюс»; Решение МКАС при ТПП РФ от 21 февраля 2001 г. по делу № 37/2000 // Статут. 2004. СПС «КонсультантПлюс».
102
По вопросу неправильной квалификации деривативов в качестве игр и пари высказывались, например, А.Е. Шерстобитов, Е.П. Губин, ГА. Гаджиев, В.И. Иванов, В.А. Белов и др., см.: Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. № 10. – С. 10-16; Гаджиев ГА., Иванов В.И. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. № 5. – С. 93-101; Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. № 10. СПС «КонсультантПлюс».
103
См.: Витрянский В.В. Срочные сделки в сфере биржевой торговли и на финансовых рынках // Хозяйство и право. 2007. № 10. – С. 38; Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. № 2 // СПС «Гарант».
Если проанализировать спецификации срочных сделок Московской биржи, то можно прийти к выводу, что в данных документах используется экономическая терминология. Это может привести к некоторой путанице в правоприменении.
Во-первых, широко используется термин «Контракт», в отношении которого в соответствии с Правилами торгов и спецификациями проходят торги. Может сложиться впечатление, что Контракт – это некий объект, с которым совершаются сделки. [104]
104
В экономической литературе можно встретить формулировки «купля-продажа фьючерсных контрактов». См., например: Буренин А.Н. Рынки производных финансовых инструментов. М., 1996. – С. 58-59. В юридической литературе существует точка зрения, что «договор ПФИ – это комплексный объект гражданских прав». Хабаров С.А. Специфика правообъектности производных финансовых инструментов, закрепляемых ими имущественных прав и ценных бумаг // Гражданское право. 2015. № 6. – С. 26-30.
Во-вторых, в соответствии со спецификациями можно сделать вывод, что сторонами срочной сделки являются продавец и покупатель Контракта.
Так, в ст.1 Правил торгов на срочном рынке Московской биржи указывается, что по направленности заявка может быть на покупку или на продажу. Заявки на покупку и на продажу по отношению друг к другу являются заявками противоположной направленности. Сторона сделки, которая подала заявку на покупку, занимает длинную позицию – приобретает совокупность прав и обязанностей участника торгов, возникших в результате покупки одного срочного контракта. Сторона сделки, которая подала заявку на продажу, занимает короткую позицию – приобретает совокупность прав и обязанностей участника торгов, возникших в результате продажи одного срочного контракта.
Заявка на покупку и заявка на продажу означают лишь то, что стороны при заключении договора, являющегося производным финансовым инструментом, занимают позицию «быка» (длинную позицию) или «медведя» (короткую позицию). Т.е. первые рассчитывают на повышение стоимости базового актива, а вторые на понижение стоимости базового актива. Использование терминов «заявка на покупку» и «заявка на продажу» никакого отношения к договору купли-продажи не имеет.
На наш взгляд, объекта права под названием «Контракт» по смыслу документов Московской биржи не существует. Думается, что когда говорят о торговле Контрактами, подразумевают лот Контракта, т.е. вид и количество базового актива. Например, купить два поставочных фьючерсных контракта на пшеницу, учитывая, что лот одного поставочного фьючерсного контракта на пшеницу равен 65 метрическим тоннам пшеницы, означает занять длинную позицию по срочной сделке – поставочному фьючерсу на 130 метрических тонн пшеницы.