Сверх того брак, которым Нерон угрожал матери, был просто таки невозможен по легальным условиям римского семейного строя. Светоний, тоже упоминающий об этом романе Нерона, говорит о его брачных намерениях, как о величайшей нелепости: Acten libertam paulum afuit quin justo sibi matrimonio coninngere, summissis consularibus vins qui regio genere ortam perjurarent. Малого не достало, чтобы он женился законным браком на вольноотпущеннице Актэ, причем нашлись угодливые консуляры, которые клятвенно успели вывести для нее царскую родословную. Римский законный брак — дело веское, прочное, строгое и формальное — до такой степени, что как бы даже ледяное. Рим — государство с условной религией, предписывавшей обряды, но не требовавшей веры, и с основой семьи, браком, предписывавшим деторождение, но не требовавшим любви. Передовой, развитой, тонкий Сенека со спокойной совестью характеризует отношения римских законных супругов афоризмами, достойными Кабанихи в «Грозе» Островского: «Мудрец должен любить супругу свою по рассуждению о достоинствах ее, а не по чувству». «Нет ничего постыднее, как любить жену с такой страстью, будто она любовница (uxorem amare quasi adulteram)». Последний афоризм имеется в «Грозе» дословно.

Кабаниха. Прощайся с женой!

Тихон. Прощай, Катя!

(Катерина падает ему на шею)

Кабаниха. Что на шею-то виснешь, бесстыдница! Не с любовником прощаешься! Он тебе муж — глава! Аль порядку не знаешь? В ноги кланяйся!

Точно так же знаменателен в этом отношении афоризм великого римского юриста Павла: «Конкубина отличается от жены только страстностью любовного к ней отношения (solo delectu separatur)». Жена берется «ради рождения детей» (liberorum procreandorum causa), конкубина — «похоти ради» (libidinis causa). Супружеское чувство (maritalis affectus) древнего римлянина до такой степени далеко было от «любви», которая предполагается основой современного европейского брака, что человеку не-латинской расы и цивилизации даже трудно вообразить себе это чувство, до сих пор живое, хотя и замаскированное, в итальянской и французской буржуазии. Быть может, ничем другим оно не может быть характеризовано с большей выразительностью, как фактом, что брак древнего Рима, на протяжении добрых тысячи лет, не оставил следов ни одной крупной драмы супружеской ревности. Все ревнивые страсти Рима разыгрывались на почве внебрачных отношений. (Понция и Октавий Сагитта, Поппея и Нерон и т.п.) В браке ревность создавала либо водевиль адюльтера, либо драму не столько половой любви, сколько фамильной чести. В Риме не было Отелло, но было множество «Врачей своей чести»: психология Кальдерона античному миру была ближе, чем психология Шекспира. Единственное сильное изображение супружеского чувства у Тацита относится к варварским нравам: кровавая история иберийского принца-разбойника Радамиста и жены его Зиновии.

Законный брак, justum matrimonium, в глазах римлянина, есть мастерская для производства детей. Государство — гигантская фабрика гражданских поколений, а брачная постель каждого отдельного гражданина — станок на этой патриотической фабрике. И, как всякое фабричное производство, римское деторождение подчинено строгим ограничительным законодательством, предусматривающим, чтобы дети, по возможности получались как раз той марки, которая нужна государству, им принимается и покровительствуется.

История римского брачного права, вся сплошь, укладывается в борьбе двух полов с государством за свободу выбора. При этом на долю мужского пола приходится, главным образом, борьба за jus conubli, за облегчение права брачного сожительства, за расширение и упразднение первобытных ограничительных условий, в в которых замкнутый аристократизм богатой мужицкой общины, называвшейся семихолмным Римом, признавал брак правильным (justum), а деторождение законным. Сравнительно с jus conubli, остальные условия римского законного брака — возрастная зрелость, согласие родителей, отсутствие слишком близкого родства, торжественное бракосочетание по законом предписанному обряду, самое одноженство даже, — имеют роль сравнительно второстепенную. Обычай, по мере надобности, либо упразднял их, либо вынуждал послабления, либо заменял их существо символами, либо, в обход им, придумывал формы нового, более удобного для граждан, типа. Исконный, религиозный обряд римско-латинского бракосочетания, confarreatio, торжественная свадебная церемония с участием церкви-государства — нашла себе суррогаты в формах захватного брака — древнейшего, через usus (право давностного обладания), и позднейшего, возникшего из потребности корректива к чересчур гетерическому характеру, который сохранился в usus’e — через coemptio (благоприобретение). В обеих формах сохранились наглядные следы борьбы победоносной экзогамической культуры с эндогамической первобытностью Рима и даже, как доказывал Бахофен, с пережитками и отражениями матриархата. Jus conubli, главное и основное условие законности брака, медленно ломает, стесняющие его, запретительные стены: сперва стены сословия, потом гражданства, наконец народности. Только его наличность утверждает правильный брак, justum matrimonium, и возможность сыграть законную свадьбу (nuprias legitimas). Только наличность законной свадьбы определяет законность деторождения и дает ребенку отца и семью. «Отец определяется свадьбой» (Peter is est quem nuptiea demonstrant). «Дети слывут по отцу только, когда свадьба была законна; ребенок, прижитый вольно, пригульный (vulgo quasitus), слывет по матери». Таковы определения юристов в императорскую эпоху; первое принадлежит Павлу (III век по P. X.), второе Цельзу (I век).

Быстрый рост Рима из деревни в город, из города в господствующий центр Лациума, Италии, Средиземного бассейна, Европы, наконец, всего известного древней цивилизации мира, обогнал брачную эволюцию великого государства. Формы законного брака в Риме застыли в архаической тягучести, медленно поддававшейся прогрессу государства, вынужденного расширять jus conubii по мере того, как Рим приобретал между сословность и международность. В полуисторический период царей и начала республики, jus conubii было тесно заключено в кастовых рамках: патрицианские роды женились, плодились и множились внутри тесного своего сословного союза «отцовских детей». Плебеи получили jus conubii только по плебисциту Кану- лея, в 447 г. до Р. X.: значит, Рим триста лет слишком брачился строго кастовым порядком. Да не будет брачного права между отцами и плебой! — повелевали законы XII таблиц (ne conubium patribus cum plebe esset). Тем же ленивым шагом двигалась передача брачного общения к соседним народностям. И, притом, justum matrimonium juris gentium, законный брак в силу международного права, никогда (раньше уравнительных реформ Каракаллы) не достигал того круглого совершенства, как законный брак по праву гражданскому. Медленно, веками jus conubii распространялось сперва на латинов, потом на италиков и, наконец, только при Каракалле, в силу дарования римского гражданства всем подданным империи, оно стало взаимодостоянием всех народов всего римского мира.

Несомненно, что право, которое ползет тысячу лет, медленно и лишь частично преображаясь на столетних этапах, не может жить без поправок обычаем, без суррогатов и фикций, придумываемых обывательской жизнью в обход государственного закона, с сохранением вида законности и с приобретением от нее большего или меньшего количества поблажек и уступок. Подобно тому, как исконный римско-латинский религиозно-государственный брак (Confarreatio) не мог победить гражданского захватного и должен был упроститься в просто государственный (coemptio), так и последний должен был раздаться пред запросами жизни, которые постоянно обгоняли в росте своем jus conubii. В поправку законной бракоспособности, общество выработало формы свободного брачного сожительства, настолько постоянные и распространенные, что государство оказалось вынуждено сперва их терпеть, затем оградить полупризнанием и, наконец, признать совершенно и снабдить некоторыми гражданскими правами. В древнейшем римском праве это полу-брачное состояние, признанное обществом и терпимое государством, выражается словом «пеликат» (pelicatus), позже, значительно преобразованное и окрепшее, оно приобрело официальное название «конкубината».

Кроме борьбы с jus conubii, римский государственный брак имел еще один болезненный задаток к разложению: совершенное бесправие в нем женщины, которая, в браке, раскрепощалась из-под руки (ex manu) отца только для того, чтобы закрепоститься под руку супруга, — муж становился ей «в отца место», а она к нему — в отношение дочернего повиновения (filiae loco). Эманципацию женщины от порабощающего супружества начинает (или продолжает, как остаток до-патриархального гетеризма) давностный брак, чрез usus, с его льготой ежегодного возобновления союза жены с мужем, чрез трехночное отсутствие жены из-под мужней кровли (usmpatio trinoctii). Мужевластный строй государства не мог долго терпеть такую срочную страховку женской инициативы к разводу. Брачная форма чрез usus официально никогда не была отменена, но общество, идя вперед по условным путям буржуазной морали, само сумело заморить ее без употребления, как архаическую неприличность. Узуальный брак с сопутствующей ему льготой трех ночей очень быстро заглох и вымер. Гай, в эпоху Адриана, говорит об узуальном браке, как явлении ожившем. Но такие победы мужского права над женским не могли проходить без протестов и коррективов. Если женщина проигрывала в законе, то она вознаграждала себя в обычае. Если она теряла свое право, то находила в области общественной морали и совести средства поднять в эквивалент или хоть суррогат права положения полу брачные, ранее считавшиеся бесправными и даже позорными или преступными. Потеряв в мужевластном режиме остатки гетерического допатриархального развода, женщина изыскивает исходы из рабства своего, жертвуя выгодами формального брака в пользу бракоподобных союзов. В них же непрочность семьи, не защищаемой государством, искупается сравнительной свободой женщины от мужчины, с которым она живет. Государство не благословляло их, когда они сошлись, государству нет дела до их потомства, но государству нет дела и до того, как они разойдутся. Сошлись, разошлись — это дело частного соглашения мужчины и женщины. Жена — в свободном браке никогда не имеет права на государственную защиту от мужа, но зато и муж не находит в государстве покровительства, когда жена от него уходит. И это последнее несомненное право настолько велико, что женщины хватаются за него, как за якорь спасения, вопреки всем остальным общественным невыгодам и ущербам, вопреки опасности быть заклейменными, как probrosae (опозоренные), infamae (ославленные) и т.п. Мужчина в Риме борется с ограничительным jus conibii. Женщина — с порабощающим manus mariti. Естественное недовольство обоих полов искусственным удержанием в государстве архаических мужевластных и тесно националистических принципов брачного права и согласных с ними форм вызывает к жизни компромиссы сожительств внеправовых и полуправовых. Суровым исключительностям закона, созданного с государстве-деревне, противопоставляются здравый смысл и инстинкт общества, расползшегося на весь мир и сползшегося со всего мира. Нет, не было, да вряд ли и будет такая политика, в которой здравый смысл удостоился бы совершенной победы. Но, если мы сравним движение вопроса о гражданском браке в государствах после римской культуры с движением конкубинатного компромисса в культуре римской, то на стороне первых не окажется перевеса ни в туманности, ни в здравомыслии, ни в политической целесообразности, ни даже в условной морали.

Слово pellex, правильнее раеlех (женщина, живущая с мужчиной вне брака) заимствовано римлянами или у греков, или у карфагенян, через Сицилию, , , у Гомера — рабыня, приобретенная в доме куплей или захватом на войне; позднее — узаконенная наложница, которую домовладыка имеет право держать даже при наличности законной жены; дети ее признаются им как законные, покушение на ее честь и ее половая измена караются, как преступления противобрачные. Пауль Мейер с множеством других ученых, признают «пелику» заимствованием скорее из семитической, финикийской культуры, от еврейского «pilegesch». В древнейшее время римляне почитали «пеликатом» всякую длящуюся половую связь какой бы то ни было женщины с неженатым мужчиной, вне условий законного бракосочетания (justae nuptiae). Юрист века Тиберия, Сабин, отожествляет «пелик» древнего времени с «конкубинами» и «подругами» (amicae) своей эпохи, что, однако, для времени Сабина, уже не точно. Если второе название тогда еще совпадало и осталось совпадать с древним, то первое уже не годилось и могло трепаться, лишь в качестве обычного пережитка, в неточном бытовом языке, так как конкубинат был уже узаконен Августом в особый, полуправный вид однобрачия.