Поэтому приведенная выше формула разграничения оригинального музыкального произведения и аранжировки, основывающаяся сугубо на объективном критерии количества музыкальных партий, на наш взгляд, для целей авторского права является единственно приемлемой. При таком универсальном подходе само по себе наличие либо отсутствие аранжировки в подавляющем большинстве случаев становится фактом очевидным, и спор может идти лишь о творческом либо нетворческом ее характере.

В связи с этим весьма показательным является следующий случай из судебной практики. В 2001 г. Г., К. и Т. предъявили иск к наследникам Ц. о признании соавторства на аранжировки музыкальных произведений. На протяжении 8 лет Г., К., Т., и Ц. являлись участниками известного музыкального коллектива «К.», и в течение этого времени музыкантами было создано 8 музыкальных альбомов. Общепризнано, что Ц. является единоличным автором музыки и текстов всех песен группы. Однако истцы утверждали, что в процессе создания аранжировок принимали непосредственное участие все члены музыкального коллектива. Как видно из материалов дела, Ц. сочинял основу – оригинальное музыкальное произведение, воспроизводя на репетициях с помощью вокала и гитары мелодию, гармонию и ритм будущих хитов. Далее совместными усилиями сочинялись музыкальные партии для всех инструментов, использовавшихся группой. В результате этой деятельности появлялись новые произведения – аранжировки, признания соавторства в отношении которых и добивались истцы.

По прошествии нескольких судебных заседаний в мае 2005 г. наследники Ц. признали факт совместного участия Ц. и истцов в создании всех аранжировок группы «К.». Тем самым имущественные и личные неимущественные права истцов как соавторов аранжировок оригинальных произведений Ц. были подтверждены в судебном порядке [33] .

Другой разновидностью производного произведения в музыке является обработка. В отличие от аранжировки при создании обработки зачастую изменяется гармония произведения, его ритмическая фактура, добавляются или исключаются те или иные фрагменты и пр. То есть обработка подразумевает внесение каких-либо творческих изменений в форму оригинального музыкального произведения. При этом в большинстве случаев создание обработки сопровождается и созданием новой аранжировки, что по смыслу п.6 ст. 1260 ГК вполне допустимо.

В отношении правового аспекта разграничения аранжировки и обработки можно также отметить следующее. В соответствии со ст. 1266 ГК автору принадлежит личное неимущественное право на неприкосновенность произведения. Помимо прочего, данное право предполагает необходимость получения согласия автора на совершение любых действий, нарушающих целостность произведения. Как справедливо отмечается в литературе, «с одной стороны, право на защиту репутации охватывает собой запрещение вносить в произведение любые изменения… а с другой стороны, с автором должны согласовываться любые дополнения созданного им произведения» [34] . Аранжировка, подобно комментариям или иллюстрациям к литературному произведению, дополняет оригинальное музыкальное произведение, не нарушая при этом его целостность. Поэтому хотя действия по созданию аранжировки и обработки различны по содержанию, но в результате совершения и тех и других нарушается неприкосновенность оригинального произведения, в связи с чем, казалось бы, рассматриваемое личное неимущественное право затрагивается в первую очередь.

Однако в настоящий момент при применении норм о праве на неприкосновенность произведения следует принимать во внимание разъяснение высших судебных инстанций, содержащееся в п. 31 Постановления Пленумов ВС и ВАС № 5/29. В соответствии с указанным разъяснением «право на неприкосновенность произведения (абзац первый пункта 1 статьи 1266 ГК) касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося». Это означает, что право на неприкосновенность произведения не распространяется на случаи переработки произведения, под которой согласно подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК, п. 31 Постановления понимается создание нового произведения на основе уже существующего (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК, п. 31 Постановления). Поскольку создание аранжировки или обработки представляет собой создание другого, производного произведения на основе уже существующего, данное действие не следует рассматривать как действие, затрагивающее личное неимущественное право автора на неприкосновенность произведения.

Нельзя не отметить, что в данном случае Пленум ВС РФ и Пленум ВАС произвели ограничительное толкование норм ст. 1266 ГК. С теоретической точки зрения данный подход является спорным. Закон не содержит каких-либо оснований для исключения из сферы действия права на неприкосновенность произведения случаев переработки произведения. В отсутствие указанного разъяснения судебных инстанций право на неприкосновенность следовало бы распространять в том числе на случаи переработки. Тем не менее до тех пор, пока в закон или в Постановление Пленумов ВС и ВАС № 5/29 не будут внесены в соответствующей части какие-либо изменения, при осуществлении практической юридической деятельности следует исходить из предложенного Пленумом ВС и Пленумом ВАС «узкого» содержания рассматриваемого субъективного права. Одним из следствий данного подхода является правило о том, что, если обладателем исключительного права на перерабатываемое произведение является не автор, а третье лицо, автор не имеет юридической возможности воспрепятствовать использованию переработки.

Отсутствие юридической необходимости согласования с автором нарушения неприкосновенности произведения не отменяет обязанностей пользователя, вытекающих из содержания таких личных неимущественных прав автора, как право авторства и право на имя (ст. 1265 ГК). В частности, при использовании переработки не должно отрицаться или ставиться под сомнение авторство создателя оригинального произведения. Необходимо согласовать вопрос указания имени автора оригинала (указание подлинного имени, псевдонима или анонимное использование).

Помимо соблюдения данных неимущественных интересов автора, закон возлагает на лицо, использующее производное музыкальное произведение, обязанность по соблюдению имущественных интересов обладателя исключительного права на оригинальное произведение. Использование производного произведения требует получения соответствующего разрешения обладателя исключительного права на оригинал и выплаты ему вознаграждения. Данный вывод прямо следует из общей нормы об исключительном праве на произведение, в состав которого входит правомочие на переработку произведения (п. 1, подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК).

Особое место в современном искусстве занимают произведения, создание которых предполагает заимствование фрагментов другого произведения. Именно в музыке в последнее время количество таких произведений стремительно растет. Процесс создания подобных музыкальных произведений включает сэмплирование (от англ, sample – модель, образец), которое представляет собой перемещение отрывка из одного музыкального произведения в другое. Встречаются также случаи использования фрагментов произведений литературы и аудиовизуальных произведений при создании музыкальных произведений.