Правовое регулирование общественных отношений при пробелах в различных формах права, применяемых в Российской Федерации, как представляется, является наиболее сложным видом индивидуального судебного регулирования общественных отношений. Традиционно в специальной литературе по существу исследуются не пробелы в различных формах права в России, а пробелы в «законодательстве» и способы их преодоления [310] . Так, В. Н. Карташов выделяет следующие способы преодоления пробелов в законодательстве: аналогию закона, межотраслевую аналогию закона и аналогию права [311] . В логике аналогией называется такое умозаключение, в котором от сходства предметов в одних признаках делается вывод о сходстве предметов в других признаках. В связи с этим деятельность суда по применению аналогии «закона» можно дифференцировать на два этапа. Первый – установление сходства общественных отношений данного института той же отрасли права, урегулированных правом, с общественными отношениями близких институтов той же отрасли права, но правом не урегулированных. Второй – применение данного закона.

В свою очередь деятельность суда по применению межотраслевой аналогии «закона» также можно дифференцировать на два этапа. Установление сходства общественных отношений данной отрасли права, урегулированных правом, с общественными отношениями близких отраслей права, но правом не урегулированных. Отдельные авторы отрицают межотраслевую аналогию «закона» [312] . Другие называют ее «субсидиарным (дополнительным) правоприменением» [313] . Более обоснованным является мнение В. Н. Карташова, которым считает, что применение норм одной отрасли права к неурегулированным отношениям, которые входят в сферу правового регулирования другой отрасли, следует рассматривать в пределах межотраслевой аналогии закона, тем более что сходство в отношениях, приемах правового воздействия устанавливается с логической и юридической стороны в рамках аналогии с соблюдением условий и требований, характерных для нее. Кроме того, использование норм права по аналогии в пределах одной отрасли тоже носит субсидиарный (дополнительный) характер [314] .

Авторы, изучающие проблемы аналогии права с позиции юридического позитивизма, традиционно подчеркивают условность термина «аналогия права» [315] , поскольку норма права в правовых актах в этих случаях отсутствует. Многие научные и практические работники считают применение аналогии права нежелательным в связи с возрастанием возможности субъективного усмотрения должностных лиц [316] . Отдельные авторы, в принципе не исключая аналогию права, полагают, что она практически не при меняется [317] . Вместе с тем, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания право, как правило, беспробельно. Скорее всего точнее говорить не о «пробелах в праве», а о пробелах в отдельных формах национального и/или международного права, прежде всего – в российских правовых актах.

С позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, полагаю, также возможно критически оценивать термин «аналогия права», а также соответствующие точки зрения многих советских и российских научных работников. Так, В. И. Леушин писал, что «при аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения» [318] (выделено мной. – В. Е.). А. Л. Захаров, как и многие другие специалисты по общей теории права, также разделял такой подход: «…принципы права… служат доступным средством восполнения пробелов в праве» [319] . Как представляется, в соответствии с научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, в случае наличия и применения основополагающих (общих) или специальных принципов национального и/или международного права «пробела» в праве нет. «Пробел» является мнимым. При таком подходе к «пробелу» в праве возможно относить только отсутствие «права» в целом, прежде всего принципов и норм права во всех его формах как национального, так и международного права, реализующегося в России. Таким образом, то, что традиционно в специальной литературе называется «пробелом в праве», на мой взгляд, более точно возможно определять, например, как пробел в национальных правовых актах.

Юридический позитивизм также является теоретической основой дискуссионного определения понятия «аналогия права» и во многих российских правовых актах, в том числе в кодексах. Например, ч. 2 ст. 7 ЖК РФ подразумевает под аналогией права «применение общих начал и смысла жилищного законодательства» (выделено мной. – В. Е.). При таком подходе законодателя можно констатировать, что в Жилищном кодексе РФ (а равно и в других российских кодексах) закреплено верховенство не «права», а «законодательства». В этой связи М. М. Утяшев сделал убедительный вывод: «Верховенство закона» – это урезанный «уныло-позитивистский принцип» [320] .

Поскольку при наличии пробелов не во всех формах национального и (или) международного права, реализующегося в России, а только в одной из них – прежде всего в национальных правовых актах по «аналогии закона» применяется не «закон», а специальные принципы или нормы права, содержащиеся в данном национальном правовом акте, регулирующие схожие (близкие) правоотношения, постольку термин «аналогия закона» представляется также теоретически дискуссионным. При таком теоретическом подходе представляются теоретически более обоснованными два других понятия: 1) «аналогия специальных принципов или норм права, регулирующих близкие (сходные) правоотношения, имеющихся в данной отрасли правового регулирования» (отраслевая аналогия); 2) «аналогия специальных принципов или норм права, регулирующих близкие (сходные) правоотношения, имеющихся в смежных отраслях национального правового регулирования» (межотраслевая аналогия).

В то же время процессы, происходящие в правовом регулировании общественных отношений, традиционно называемые научными и практическими работниками «аналогией права», учитывая изложенные правовые и теоретические аргументы, как представляется, теоретически корректно относить к реализации основополагающих (общих) и/или специальных принципов права. Пробела в праве в таких случаях нет. Пробел в праве мнимый. Применение термина «аналогия права» теоретически не корректно.

Наконец, важнейшее теоретическое и практическое значение имеет вопрос о пределах индивидуального судебного регулирования. Как представляется, объективно неизбежный, теоретически обоснованный и практически необходимый процесс индивидуального судебного регулирования общественных отношений не может быть основан только на субъективном «усмотрении» суда, иных социальных регуляторах, неправе, в том числе на неправе, вырабатываемом судом. В «трудных ситуациях», а точнее – в процессе индивидуального судебного регулирования общественных отношений, суд должен руководствоваться основополагающими (общими) принципами национального и/или международного права, реализующимися в государстве, а также специальными принципами и нормами права, содержащимися в иных формах национального и международного права, реализующегося в государстве, с учетом фактических обстоятельств каждого конкретного спора.

Таким образом, на мой взгляд, Г. Харт и Р. Дворкин, во-первых, понятие «трудные ситуации» применяли теоретически дискуссионно; во-вторых, весьма неопределенно; в-третьих, они не определили их природу. Как представляется, «трудные ситуации» (по Г. Харту и Р. Дворкину) теоретически более обосновано относить к индивидуальному регулированию сложившихся правоотношений (в том числе к индивидуальному судебному регулированию). Индивидуальное регулирование сложившихся фактических правоотношений (индивидуальное судебное регулирование) является не субъективным и «трудным», а объективным, естественным, «действительным» и неизбежным дополнением правового регулирования общественных отношений в соответствии с конкретными фактическими обстоятельствами. Необходимо также подчеркнуть: в пределах основополагающих (общих) и специальных принципов права, а также норм права, содержащихся формах национального и/или международного права, реализующихся в государстве, а не иных социальных регуляторов, неправа, в том числе «позиций» судов, судебного «усмотрения», норм морали и т. д.