Спорные вопросы квалификации убийства беременной женщины существуют и в теории уголовного права, и в правоприменительной практике.

Прежде всего, в юридической литературе вызывает споры законодательная формулировка «убийство женщины, заведомо для виновного (курсив наш. – Авт.) находящейся в состоянии беременности». Споры касаются степени достоверности знания виновного лица о беременности потерпевшей. Одни авторы считают, что понятие «заведомость» означает точное, достоверное знание виновного на момент причинения смерти о наличии беременности потерпевшей, например, от нее самой или из других источников. [51] Другие считают, что для квалификации по п. «г» ч. 2 ст. 105 УК достаточно предположения, допущения виновным наличия беременности у потерпевшей. [52] В пользу первой точки зрения, являющейся, на наш взгляд, правильной, свидетельствуют и буквальное толкование закона, и сложившаяся судебная практика. Вместе с тем следует подчеркнуть, что «заведомость» характеризует только один из интеллектуальных элементов умысла виновного, заключающийся в предвидении возможности или неизбежности причинения смерти беременной женщине. Волевой элемент умысла может быть различным: виновный может желать причинения смерти беременной женщине, а может и не желать, но сознательно допускать либо безразлично относиться к смерти своей жертвы. Из этого следует вывод о том, что убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, может быть совершено как с прямым, так и с косвенным умыслом. Возможен вариант, когда преступник ошибочно уверен (добросовестно заблуждается по тем или иным причинам) в беременности женщины, которая в этом состоянии не находится. Именно такой вариант порождает споры на страницах научной литературы и в судебной практике.

Весь спектр имеющихся в уголовно-правовой литературе взглядов на квалификацию действий виновного лица, когда оно ошибочно исходило из того, что причиняет смерть беременной женщине, а в действительности она таковой не оказалась, по мнению А. Н. Попова, представлен четырьмя вариантами:

1) п. «г» ч. 2 ст. 105 УК (убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности);

2) ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 2 ст. 105 УК (покушение на убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности);

3) ч. 1 ст. 105 УК («простое» убийство при отсутствии иных отягчающих или смягчающих обстоятельств);

4) ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 2 ст. 105 и ч. 1 ст. 105 УК (покушение на убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, и оконченное «простое» убийство).

Прав А. Н. Попов, считая, что все вышеперечисленные варианты квалификации виновного лица «не безупречны и не отражают полностью содеянного им». [53] Действительно, в первом варианте отсутствуют последствия (причинение смерти беременной женщине), во втором – не учитываются фактически наступившие последствия (смерть женщины, не находящейся в состоянии беременности). Но и третий вариант не отражает направленность умысла на совершение более тяжкого вида убийства. В последнем, четвертом варианте решение этой проблемы вступало бы в противоречие с ч. 2 ст. 6 УК, в соответствии с которой «никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление».

В сложившей ситуации, когда «из нескольких зол следует выбрать меньшее», мы разделяем позицию авторов, которые считают правильной оценку содеянного как покушения на убийство женщины, находящейся в состоянии беременности. [54]

Если преступник не знал и не мог знать о беременности женщины, на жизнь которой он посягал, то квалификация по п. «в» ч. 2 ст. 105 УК исключена.

Убийство, совершенное с особой жестокостью (п. «д» ч. 2 ст. 105 УК). Повышенная общественная опасность этого вида убийства обусловлена способом совершения преступления или иными обстоятельствами, причиняющими дополнительные страдания жертве или ее близким.

Термин «особая жестокость» носит оценочный характер. В теории уголовного права исследователи единодушно связывают понятие особой жестокости с причинением потерпевшему особых физических или нравственных (психических) страданий, обусловленных способом совершения убийства или иными обстоятельствами преступления. В юридической литературе встречаются определения особой жестокости как более высокой качественной и количественной стороны деяния по отношению к жестокости, [55] причинения потерпевшему особых физических и/или нравственных страданий, т. е. сильных, достаточно продолжительных, многократных или однократных страданий; [56] сопровождающего или следующего за насильственным преступлением умышленного действия (бездействия), заключающегося в причинении потерпевшему невыносимого физического или психического страдания. [57]

Судебная практика также исходит из того, что при квалификации убийства по п. «д» ч. 2 ст. 105 УК понятие особой жестокости связывается как со способом убийства, так и с другими обстоятельствами, свидетельствующими о проявлении виновным особой жестокости.

Таким образом, в теории уголовного права и сложившейся судебной практике различают два вида особой жестокости, проявляющихся в причинении жертве или ее близким особых: а) физических или б) психических (нравственных) страданий.

К особой жестокости, связанной с причинением жертве физических страданий, могут быть отнесены случаи, когда перед лишением жизни или в процессе совершения убийства к потерпевшему умышленно применялись пытки, истязание либо убийство совершено способом, который заведомо для виновного связан с причинением потерпевшему особых физических страданий и боли (нанесение большого количества телесных повреждений, использование мучительно действующего яда, сожжение заживо, длительное лишение пищи, воды и т. п.; п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1).

Особая жестокость при убийстве может проявляться в причинении особых психических страданий жертве или ее близким, в частности, глумлении над жертвой, убийстве в присутствии близких потерпевшему лиц, когда виновный сознавал, что причиняет им (жертве или ее близким) особые страдания. В последнем случае осознание виновным причинения страдания близким потерпевшего включает в себя: а) знание виновного о том, что близкие видят происходящее; б) знание виновного о том, что они осознают характер происходящего и вследствие этого испытывают тяжелые душевные муки; в) виновный желает причинить им особые страдания именно таким характером своих действий. [58]

Особая жестокость может непосредственно предшествовать лишению жизни (применение пыток, издевательства) или проявляться в процессе самого убийства (нанесение большого количества телесных повреждений). [59] После наступления смерти жертвы действия виновного не могут быть квалифицированы как убийство с особой жестокостью. Например, глумление над трупом, его уничтожение или расчленение в целях сокрытия преступления не могут расцениваться в качестве обстоятельства, свидетельствующего о совершении убийства с особой жестокостью. Содеянное в таких случаях, если не имеется других данных о проявлении виновным особой жестокости перед лишением потерпевшего жизни или в процессе совершения убийства, следует квалифицировать по соответствующей части ст. 105 и по ст. 224 УК, предусматривающей ответственность за надругательство над телами умерших (п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1).