Следует отметить, что разделение на публичные и непубличные относится ко всем хозяйственным обществам, в том числе к обществам с ограниченной ответственностью. Такая классификация стала важной новеллой для бизнеса. Если прежде вся система законодательства о юридических лицах (и во многом о рынке ценных бумаг) строилась исходя из организационно-правовой формы того или иного юридического лица, т.е. организационно-правовая форма выступала базовым элементом при построении правового режима, то отныне определяющим оказывается не конкретная организационно-правовая форма, а режим публичной или непубличной корпорации. Так, форма АО может быть как публичным хозяйственным обществом, так и непубличным; ООО – по общему правилу непубличным 90 .

В связи с этим представляется особенно актуальным обратиться к американскому опыту классификации предпринимательских корпораций на публичные и закрытые.

Публичная предпринимательская корпорация изначально была близка по своей правовой природе и назначению к институту российского открытого акционерного общества, однако данные правовые явления не были тождественными. Близость понятий публичной предпринимательской корпорации и открытого акционерного общества признавалась российской правовой доктриной. В частности, в Концепции развития гражданского законодательства абсолютно обоснованно предлагалось ввести в российское право понятие «публичного акционерного общества», под которым следует понимать акционерное общество «с момента государственной регистрации проспекта его акций, подлежащих размещению среди неограниченного круга лиц по открытой подписке» 91 . Основным критерием для отнесения корпорации к публичной, а акционерного общества к открытому является свободное обращение их акций 92 . Однако американское право содержит дополнительный критерий отнесения корпорации к публичной, а именно – котировка ее ценных бумаг на фондовой бирже или иной аналогичной организации. В настоящее время российское право заимствовало данное положение. Ввиду еще большего сближения понятий американской публичной корпорации и российского публичного общества анализ первых приобретает дополнительную актуальность.

Примерный закон 93 относит к публичным корпорациям корпорации, акции которых зарегистрированы на американской фондовой бирже либо регулярно 94 торгуются на рынке, созданном членом или членами Национальной Ассоциации Ценных бумаг 95 .

В теории выделяют четыре правовых режима публичных корпораций, разграничение которых основано преимущественно на способах размещения их ценных бумаг и масштабах торговли ими. Данные правовые режимы в большей части отличаются требованиями и стандартами публичного раскрытия информации о деятельности корпорации (public disclosure), которые предъявляются к ней в зависимости от ее правового режима:

1. Правовой режим корпораций, акции которых зарегистрированы на бирже (listed corporations). Это наиболее жесткий режим, при котором компании должны отвечать определенным биржевым требованиям об открытом предоставлении информации 96 , а также требованиям законодательства о торговле ценными бумагами и фондовых биржах 97 .

2. Правовой режим корпораций, акции которых не зарегистрированы на бирже, но которые включают не менее 500 акционеров и обладают активами на сумму более 1 млн долларов. Как и первая группа компаний, они также обязаны соблюдать требования законодательства о торговле ценными бумагами, однако свободны от дополнительного биржевого регулирования.

3. Правовой режим корпораций, которые не входят в первые две группы и имеют не менее 300 держателей ценных бумаг, а также когда-либо проводили открытую подписку на свои ценные бумаги. Такие корпорации также обязаны предоставлять финансовые отчеты в Комиссию по торговле ценными бумагами (Securities and Exchange Commission) в соответствии с Законом о ценных бумагах 1933 г. 98 , но они не обязаны соблюдать правила о доверенных лицах, голосующих от имени акционера на общем собрании акционеров (proxy rules), на них не распространяются ограничения по тендерным предложениям (tender offer) 99 , а также некоторые ограничения, касающиеся «инсайдерской» торговли ценными бумагами 100 .

4. Правовой режим публичных корпораций, чьи ценные бумаги распространяются посредством внебиржевой торговли («over the counter»). Это наименее строгий режим, при котором компании не обязаны предоставлять какие-либо отчеты в соответствии с законодательством о ценных бумагах. Однако в большинстве случаев компании по собственному желанию склонны публично раскрывать информацию о своей деятельности посредством предоставления финансовых отчетов с целью стимулирования инвестиционного интереса к своим бумагам, а также, чтобы избежать возможных недоразумений, связанных с нераскрытием информации при «инсайдерской торговле» 101 .

Думается, что такая классификация предпринимательских корпораций представляет несомненный интерес для дальнейшего изучения и возможно частичного воспринятия в российских условиях. В данном случае имеется взаимозависимость между степенью и строгостью регулирования деятельности компаний и размерами их предпринимательской деятельности, в частности на финансовых рынках. Представляется правильным предъявлять наибольшие государственные требования к акционерным обществам, ценные бумаги которых наиболее активно и широко торгуются на бирже. Такое более жесткое регулирование деятельности подобных обществ связано с широкой вовлеченностью населения в их деятельность. Соответственно данные общества должны нести повышенную социальную ответственность перед своими участниками (инвесторами), кредиторами, контрагентами и иными лицами. В целом, чем обширнее предпринимательская деятельность акционерного общества и чем оно крупнее (в экономическом смысле), тем более жестким стандартам оно должно соответствовать. И наоборот, если общество является менее «публичным», т.е. его ценные бумаги могут распространяться среди ограниченного круга лиц или масштабы его предпринимательской деятельности меньше, тем больше свободы ему должно быть предоставлено и тем меньше формальных требований к нему должно предъявляться со стороны государства. Современная организационно-правовая форма акционерных обществ опосредует достаточно разнообразный круг общественных отношений. Таким образом, при регулировании столь различных отношений необходимо погружаться в существо этих отношений, а не подходить к ним формально, поверхностно.

Существовавшие до реформы 2014 г. российские закрытые акционерные общества на первый взгляд во многом были схожи с американскими закрытыми корпорациями. Они включали в себя небольшое количество участников (в России не более 50 102 , в США количество колеблется в зависимости от штата, например, в Делавэре – 30 103 ), а также они предусматривали преимущественное право приобретения акций другими акционерами 104 . Постепенно наблюдалась тенденция сближения правового статуса российских закрытых акционерных обществ и американских закрытых корпораций. Так, в Концепции развития гражданского законодательства признавалось «недопустимым ограничение обращения акций» закрытых акционерных обществ 105 . Именно такой подход имеет место и в американском корпоративном праве, где отсутствуют подобные ограничения. В то же время статус закрытых корпораций американского права предоставляет таким организациям различные привилегии (в том числе налоговые льготы и упрощенные процедуры предоставления отчетности), которые представляется целесообразным ввести и в российской практике в отношении непубличных акционерных обществ. В настоящее время даже терминологически российский корпоративный правопорядок стал ближе к американскому. На смену закрытым акционерным обществам пришли непубличные общества, к которым по общему правилу относятся все общества с ограниченной ответственностью и акционерные общества, не получившие статуса публичных.