5. Также необходимо иметь в виду, что процедура избрания (назначения) арбитра или арбитров будет считаться согласованной сторонами арбитража, если арбитражное соглашение содержит ссылку на правила арбитража, администрируемого ПДАУ, в силу применения ч. 12 ст. 7 Закона об арбитраже.

6. Часть 3 коммент. ст. посвящена случаям, когда между сторонами арбитража отсутствует соглашение о процедуре избрания (назначения) арбитра или арбитров. С наибольшей долей вероятности такие случаи могут произойти при обращении сторон в третейский суд, образованный для разрешения конкретного спора.

7. Как и в п. 4 ст. 10 Закона о третейских судах, законодатель предусматривает две традиционные модели третейского суда: единоличный арбитр и коллегия, состоящая из трех арбитров, когда каждая сторона избирает одного арбитра и два назначенных таким образом арбитра избирают третьего арбитра. Однако Закон об арбитраже внес два существенных изменения в ранее действовавшие правила о сроках устранения затруднений, возникающих при избрании (назначении) арбитров и последствиях их неустранения. Если п. 4 ст. 10 Закона о третейских судах предоставляла стороне 15-дневный срок на избрание арбитра с момента получения просьбы об этом от другой стороны и такой же срок для достижения согласия о кандидатуре третьего арбитра между двумя избранными арбитрами, то ч. 3 коммент. ст. продлевает этот срок до одного месяца при арбитраже с тремя арбитрами и исключает указание о каком-либо сроке в отношении арбитража с единоличным арбитром. Что же касается второго изменения, то законодатель отказался от такой радикальной меры, как прекращение арбитража и передача спора на разрешение компетентного суда (п. 4 ст. 10 Закона о третейских судах). Вместо этого сторонам предоставляется право на обращение в компетентный суд, который может произвести необходимое назначение арбитра и тем самым сохранить для сторон возможность разрешить свой спор в третейском суде.

8. Сформировавшаяся на настоящий момент судебная практика по применению положений, предусмотренных в ч. 3 коммент. ст., в основном связана с неправильным пониманием объекта правового регулирования. Как уже было сказано ранее, необходимой предпосылкой для обращения сторон арбитража к правилам, установленным законодателем в отношении избрания (назначения) арбитра или арбитров, является отсутствие соглашения о соответствующей процедуре между сторонами. Вместе с тем неоднократно возникали случаи, когда сторона, не удовлетворенная результатами третейского разбирательства, пыталась оспорить назначение арбитра, произведенное в соответствии с правилами арбитража, администрируемого ПДАУ. В качестве правового обоснования такой позиции приводилась ссылка на п. 4 ст. 10 Закона о третейских судах. Распространение данной правовой нормы на процедуру назначения арбитра, предусмотренную в правилах арбитража, администрируемого ПДАУ, признавалось ошибочным как арбитражными судами, так и судами общей юрисдикции (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 9 октября 2008 г. по делу № Ф08-6064/2008, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25 июня 2012 г. по делу № А29-566/2012, определение Ленинградского областного суда от 11 февраля 2015 г. по делу № 33-767/2015). В то же время непредставление стороной, обратившейся в компетентный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения, правил арбитража рассматривалось как отсутствие доказательств соблюдения п. 4 ст. 10 Закона о третейских судах (апелляционное определение Омского областного суда от 24 июня 2015 г. по делу № 33-3782/2015). После вступления в силу Закона об арбитраже возникновение таких случаев маловероятно в силу возложения на ПДАУ обязанности разместить на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» правил арбитража (ч. 1 ст. 45 Закона об арбитраже).

9. В отличие от ч. 2 и 3 коммент. ст. ч. 4 распространяет свое действие на ситуацию, когда между сторонами имеется соглашение о процедуре избрания (назначения) арбитра или арбитров, но по перечисленным в ней основаниям оно не может быть исполнено. К таким основаниям относятся случаи, когда одна из сторон не соблюдает согласованную с другой стороной процедуру избрания (назначения) арбитров, либо стороны или два арбитра не могут достичь соглашения в соответствии с такой процедурой, либо третье лицо, включая ПДАУ, не выполняет в соответствии с правилами арбитража какую-либо функцию, возложенную на него в соответствии с такой процедурой. Все указанные основания в равной степени применимы как к третейскому суду, образованному сторонами для разрешения конкретного спора, так и к арбитражу, администрируемому ПДАУ.

10. Если арбитражное соглашение содержит условия, предусматривающие процедуру избрания (назначения) арбитра или арбитров, то при нарушении этих условий подлежит применению именно ч. 4, а не ч. 3 коммент. ст. (даже если условия арбитражного соглашения полностью воспроизводят положения ч. 3).

11. Вовлечение третьего лица в процедуру избрания (назначения) арбитра или арбитров обычно происходит в рамках арбитража, администрируемого ПДАУ. Однако обращение к третьему лицу за содействием в совершении вышеназванных действий возможно и в третейском суде, образованном сторонами для разрешения конкретного спора. Ярким примером является Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 г., предусматривающий сложную систему обращения к компетентному органу, согласованному сторонами, с просьбой о назначении арбитра или – при отсутствии данного соглашения – к Генеральному секретарю Постоянного третейского суда в Гааге с просьбой о назначении компетентного органа (ст. 6–10 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 2010 г.). В Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. функции компетентного органа выполняет в зависимости от определенных обстоятельств председатель компетентной торговой палаты страны, в которой на момент подачи просьбы о передаче дела в арбитраж проживает или имеет свое местонахождение ответчик или не назначившая арбитра сторона, либо Специальный комитет (ст. 4 Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.).

12. При наличии рассмотренных выше оснований ч. 4 коммент. ст. наделяет любую сторону правом обратиться в компетентный суд с просьбой о принятии необходимых мер с учетом согласованной сторонами процедуры избрания (назначения), если только соглашение о процедуре избрания (назначения) не предусматривает иные способы обеспечения назначения. Здесь следует обратить внимание на необходимость осуществления полномочий компетентным судом в строгом соответствии с соглашением сторон о процедуре избрания (назначения) арбитров. В отличие от ч. 3 коммент. ст. содействие компетентного суда в формировании третейского суда может включать в себя более сложный комплекс мер, чем назначение арбитра. Кроме того, компетентный суд должен проверить, исчерпала ли заинтересованная сторона все способы обеспечения назначения, прежде чем вмешиваться в согласованную сторонами процедуру избрания (назначения) арбитров.

13. Заключительное предложение ч. 4 коммент. ст. посвящено прямому соглашению, которое имеет приоритет по отношению к правилам арбитража (п. 13 ст. 2 Закона об арбитраже). Оно ни в коем случае не направлено на замену процедуры избрания (назначения) арбитров, предусмотренной в правилах арбитража, администрирование которого осуществляется ПДАУ. Прямое соглашение, заключаемое сторонами в рамках ч. 4 ст. 11, может содержать их взаимный отказ на обращение к компетентному суду для принятия вышеназванных необходимых мер. Последствием такого шага могут быть прекращение арбитража и передача спора на разрешение компетентного суда.

14. Также для правильного применения ч. 3 и 4 коммент. ст. во времени необходимо иметь в виду ч. 8 ст. 52 Закона об арбитраже, в соответствии с которой право на обращение в компетентный суд не распространяется на арбитраж, начатый и не завершенный до дня вступления в силу Закона об арбитраже.

15. Наряду с соблюдением требований, предъявляемых к арбитру соглашением сторон, компетентный суд должен руководствоваться при назначении арбитра такими соображениями, которые могут обеспечить назначение независимого и беспристрастного арбитра. Соответствие арбитра двум последним критериям является основополагающим принципом арбитража, признаваемым как на национальном, так и на международном уровне. Сомнения в независимости или беспристрастности арбитра могут привести к рассмотрению вопроса о его отводе (ст. 12 Закона об арбитраже).