По мнению В.Н. Додонова, «наиболее продуктивно» проводить классификацию на основе одного лишь юридического критерия – «реального содержания и формы действующего уголовного законодательства». «Для ученого-пеналиста такие категории, как «особенности национального правосознания», «национальная правовая культура» и т. п. являются весьма интересными, но не обладающими достаточной степенью объективности. Представляется, что серьезный учет чисто социологических, культурологических или политических факторов как критерия для классификации уголовно-правовых систем трудно совместим со строго объективным критерием – содержанием действующего законодательства и других источников уголовного права» [20] . В соответствии с указанным выше строго объективным критерием предлагается соответственно выделить три системы уголовного права: 1) романо-германскую (континентальную); 2) англо-американскую; 3) мусульманскую.

В.Е. Чиркин в условиях глобализации «для новых классификаций, анализа особенностей сближения и возможной гармонизации» наиболее крупных правовых систем предложил использовать категорию «социальной сущности» и «социокультуры», а также «юридического содержания». Исходя из предложенных критериев, он предлагает выделить три территориально разделенные глобальные системы – мусульманскую, либерально полусоциальную капиталистическую систему, систему тоталитарного социализма [21] .

В силу относительности любой типологии необходимо отдавать предпочтение той из них, которая в большей степени способна отразить специфику уголовно-правовой системы или отдельной модели, тем критериям, которые позволяют учитывать как сугубо юридические, так и лежащие в их основе исторические и культурологические особенности. По этой причине традиционный вариант выделения среди прочих уголовно-правовых систем двух основных – общего (англосаксонского) и континентального (романо-германского) права – представляется наиболее верным [22] . Критериями такого деления должны выступать: 1) общность исторических корней; 2) специфика источников уголовного права; 3) уголовно-правовая доктрина, которая во многом отражает стиль юридического мышления и особенности правовой традиции.

К англосаксонской уголовно-правовой системе [23] принадлежат уголовно-правовые модели Англии и Уэльса, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии и ряда других государств, входящих в Британское Содружество. Рецепция английского общего права [24] в каждом из государств проходила по своему особому пути: подчас оно вступало в столкновение с национальными правовыми моделями или само испытывало воздействие со стороны других влиятельных правовых систем, однако сумело сохранить свою самобытность. В способности общего права преодолевать многочисленные кризисы и, испытывая на себе влияние многих идей, сохранять свою индивидуальность, по мнению Р. Паунда, заключается его феномен. «В XII в. оно боролось за юрисдикцию с церковью, самой влиятельной силой своего времени. В XVI в., когда Европу захлестнуло влияние римского права, общее право устояло. Ни Возрождение, ни Реформация, ни частичная рецепция римского права, ни даже пересмотр права при Тюдорах, не смогли сломать устои общего права. В XVII в. общее право создало доктрину верховенства закона и выдержало противостояние королевской династии Стюартов. В Америке после революции оно превалировало, несмотря на предубеждение ко всему английскому и серьезную угрозу рецепции французского права… Общее право прошло через все эти серьезные кризисы, сохранив свои исключительные фундаментальные черты и превратив их в непоколебимые, прочные принципы» [25] .

Если подойти более детально к рассмотрению уголовного права названных стран, то в первую очередь необходимо отметить, что по своей сути оно было и во многом остается правом «судейским». «Таким образом, наука общего права по происхождению – судебная, а континентального – схоластическая… На континенте юристы мыслят абстрактно, понятиями правовых институтов, в США и Англии – конкретно, «прецедентно», с точки зрения отношений сторон, их прав и обязанностей. На континенте стремятся создать правовую систему без лакун, в США и Англии для юристов ориентирами служат судебные решения» [26] . Это право традиционно создавалось судьями, и сегодня, когда основным или единственным источником уголовного права выступают нормативные правовые акты, при их создании учитываются нормы существующих судебных решений, а в процессе применения именно судьи оценивают практическую значимость принятого акта.

Так, в Канаде рассмотрению вопроса о конструктивном тяжком убийстве Верховным судом страны в 1989 г. предшествовал целый ряд судебных решений, принятых в разное время нижестоящими судами провинций, в которых конституционность данного института ставилась под сомнение.

Признание судебных решений по конкретным делам источником права наряду со статутами и научной доктриной принципиально отличает уголовно-правовую систему общего права от континентальной [27] . Несмотря на возрастание роли статута, многие вопросы уголовной ответственности по-прежнему регламентируются общим правом. В Англии, например, тяжкое и простое убийства являются преступлениями по общему праву. Их определение нельзя встретить ни в одном правовом акте, однако наказания за них предусмотрены в Законе об уголовном правосудии 2003 г. (Criminal Justice Act), Законе о преступлениях против личности 1861 г. (Offences against the Person Act) и некоторых других актах.

О соотношении статутного и общего права профессор лондонского университета Л.М. Ли пишет: «Прецедент и парламентский акт тесно связаны, существование одного немыслимо без другого. Статуты восполняют пробелы, имеющиеся в общем праве, изменяют его нормы, приспосабливают к потребностям современной действительности» [28] .

«Статутное право развивается в рамках юридической техники, конструкций и категорий общего права… Судебным решениям, вынесенным на основе конституционных и законодательных норм, придается та же прецедентная форма, что и собственно нормам общего права. Их нормативная сила выражена в принципе stare decisis, требующем следовать ранее вынесенным решениям при разрешении сходных или аналогичных судебных дел» [29] .

И.Ю. Богдановская пишет о том, что «судебный прецедент, сыграв историческую роль в формировании и развитии «общего права», постепенно уступает место прецедентам толкования, формирующимся при толковании судами статутов. При этом применение судами «прогрессивного толкования», допускающего расширительное толкование статутов, ведет к расхождению между содержанием статутов и прецедентами толкования» [30] .

В США, несмотря на общую тенденцию запрета уголовной репрессии, основанной только на нормах общего права, отдельные штаты включают в свои кодексы положения, позволяющие использовать нормы общего права [31] . Отказ от преступлений по общему праву и запрет на создание судьями новых преступлений вытекает из основного принципа американской правовой системы – принципа законности. Принцип законности базируется на нескольких правовых доктринах и имеет ряд правовых обоснований.