Дело в том, что купля-продажа не является источником права собственности. Источник этот до сих пор не совсем ясен (что не мешает помещению этого права в центр общественного устройства, для чего вполне достаточно и доводов разума, естественно-правовых обоснований или подобных им).

Если все же затронуть этот вопрос, то можно предположить, что право собственности возникло из захвата, из имущественных отношений с чужими (возникающий отсюда дополнительный смысл слова «отчуждение», возможно, не случаен). Принципиально важным мне кажется момент пересечения вещами социальной границы, которая первоначально была также и границей существования всяких прав: как только вещь пересекала границу между своими и чужими (не субъектами права), она становилась объектом права, ничем не обремененным и не ограниченным, ведь не было никого (чужие – не люди, не субъекты права), чьи права могли бы как-то ограничить принадлежность вещи, внести в нее элемент относительности, который так или иначе проявлялся в имущественных отношениях между своими, т. е. в отношениях договорных [39] . Отсюда логически (и, кажется, исторически) следует вывод о том, что договор в принципе не может установить исключительное, абсолютное право.

Соответственно, это право [40] возникало из иных источников, отличных от договора и не совпадающих с ним. Я бы обозначил эти источники как правопорядок в целом. Сама идея, что одно и то же право может возникнуть как из договора, так и из создания вещи, ее захвата (оккупации) и другими недоговорными способами, уже довольно определенно подводит к выводу, что генезис права собственности шел путем независимым, параллельным генезису договора. Думаю, что точкой их пересечения и примирения прежде всего является типизация договоров, имеющая одним из результатов выделение небольшой группы договоров, переносящих право собственности. Результатом этой типизации является не только то, что выбор одного из этих договоров лишает стороны всякой возможности исключить из действия договора его «отчуждательный» эффект, имеющий, следовательно, самостоятельное, не зависимое от воли сторон существование, но и то, что это автоматическое возникновение права собственности выступает не как собственное свойство договора, не как результат того или иного соглашения, свободной воли сторон, но как привнесенное правопорядком извне, проистекающее из заранее приданного данному договору качества. Тем самым переход права собственности является не результатом действия договора как индивидуального соглашения, но результатом действия правопорядка, заранее описанным объективным правом и недоступным воле сторон. Стороны могут лишь выбрать один из предложенных частных вариантов в рамках предзаданного механизма, не затрагивая его сути (например, увязать момент перехода права собственности не с передачей вещи, а с платежом и т. п.). А воля на отчуждение выражается один раз и навсегда в выборе лицом того договора, которому правопорядок присвоил способность перенести право собственности. После этого выбора воля сторон в части решения об отчуждении не может быть изменена или уточнена (в том числе путем ее вторичного подтверждения), пока существует договор.

Мне эти суждения кажутся достаточно очевидными и вполне состоятельными. Напротив, в обосновании права на существование нуждаются многие известные современному праву конструкции, прежде всего германский вещный договор, отходящие так или иначе от тех адекватных представлений, которые изложены выше.

Одной из наиболее существенных черт концепта вещного договора представляется абсолютизация частной воли, воли отчуждателя в механизме перехода права собственности [41] .

Нетрудно заметить, что сам концепт возник из интерпретации материала, накопленного в процессе усвоения римской традиции, для обобщения эффекта исполнения сделки об отчуждении. Сомнения по этой части могут, кажется, восходить к тому факту, что сама традиция в течение веков меняла свое содержание и значение, и различные нюансы в ее понимании, возможно, связаны не с глубиной юридического содержания этого действия, а с его исторической изменчивостью. Но эти сомнения, не претендуя, конечно, на вторжение в романистику, можно счесть излишними ввиду фиктивности самой конструкции вещного договора.

Некоторый интерес представляет, пожалуй, обращение к «Философии права» Гегеля, учитывая, с одной стороны, то значение, которое она имеет вообще и в специальном смысле – для российских юристов, находившихся под ее скрытым и отраженным воздействием в течение нескольких десятилетий (читатель, знакомый с мучениями Маркса в преодолении «Философии права», при этом прослеживаемыми в большинстве юридически значимых суждений, представленных в его наследии, поймет, о чем идет речь, а читатель, не знающий этого, едва ли найдет данную информацию полезной), а с другой стороны, рассматривая эту работу как современную эпохе формирования концепта вещного договора.

Мне представляется, что знаменитое высказывание Гегеля в § 71: «…я обладаю собственностью уже не только посредством вещи и моей субъективной воли, а также посредством другой воли, и следовательно, в некоей общей воле, <составляющей> сферу договора… Договор предполагает, что вступающие в него признают друг друга лицами и собственниками; так как он есть отношение объективного духа, то момент признания в нем уже содержится и предполагается» [42] , если принять его за истинное, дает соблазнительную возможность не только объяснить собственность через меновый договор, через куплю-продажу [43] , но и ограничить источник возникновения собственности только частной волей владельца.

Возможно, этот подход явно (а скорее неявно) был не последним фактором, предрешившим появление идеи вещного договора. При этом было бы наивным думать, что саму конструкцию изобрел Гегель. Точнее считать, что тогда (и в немалой степени до сих пор) так полагали почти все.

Впрочем, суждения Гегеля о получении собственности завладением бесхозной вещью в смысле помещения воли в вещь, кажется, все же обнаруживают стремление найти некую отличную от договора форму возникновения собственности. Здесь сначала, по сути, повторяется известное высказывание Павла о невозможности владения двумя лицами одной вещью для обоснования правового значения завладения: оно имеет юридический смысл, поскольку направлено против следующего, второго претендента на ту же вещь. Этому второму претенденту противостоит воля первого, получившая наличное бытие во владении. Тем самым Гегель обнаруживает в «признании других» воли владельца основание собственности (§ 51) [44] .

Из сопоставления § 51 и 71 мы можем, пожалуй, скорее вывести обоснование собственности через то же самое признание владения как наличного бытия воли на присвоение, на собственность, чем обосновать различия; в первом случае собственность становится правом через признание «других», которые могут, на мой взгляд, быть отождествлены с обществом, с правопорядком, а во втором случае через признание только контрагента, хотя бы оно уже заранее предполагалось, «имелось наперед».

Если пользоваться некоторыми гегелевскими конструкциями (конечно, упрощая их), то, кажется, право, как всеобщая воля, должно все же опираться не на одну лишь общую (для сторон) волю в договоре, и потому никак нельзя избежать апелляции к «другим», т. е. к правопорядку [45] , ограничиваясь одной только стороной договора.