Пределы осуществления и защиты исключительного права патентообладателя

Аннотация

В книге представлена разработанная автором теоретическая конструкция пределов осуществления и защиты исключительного права патентообладателя. Автор обосновывает идею, что объем доступных патентообладателю правореализационных моделей (способов осуществления права) функционально детерминирован. Он зависит от сущности объекта патентных прав и возникающего в отношении него конфликта интересов, оцениваемых с позиции назначения исключительного права.

На основе анализа зарубежного опыта и правоприменительной практики автор рассматривает возможные механизмы борьбы с недобросовестными стратегиями патентования, лицензионными практиками. Особое внимание уделено проблеме антимонопольного воздействия на патентные отношения, возможных условий и оснований принудительного лицензирования.

* * * Вступительное слово Представляемая на суд читателей монография А.С. Ворожевич заслуживает внимания по нескольким причинам. Избранная автором для исследования проблема является чрезвычайно актуальной. Поиск стратегий успешной борьбы с различными формами злоупотребления патентными правами становится особенно важным для регулирования отношений в условиях инновационно-ориентированной экономики. Реализация исключительного права в противоречии с его социальным назначением нарушает охраняемые законом частные и публичные интересы. С развитием науки и техники все более возрастает социально-экономическая ценность патентоспособных результатов интеллектуальной деятельности. Выбирая ненадлежащую правореализационную модель, патентообладатель способен блокировать инновационное развитие, конкуренцию на конкретном рынке, закрыть потребителям доступ к инновационным товарам. Требуется разработка адекватных правовых механизмов, обеспечивающих баланс между интересами патентообладателя и потребностями общества, государства. Правовым средством борьбы с недобросовестными стратегиями является установление пределов осуществления исключительных прав. Институт пределов осуществления и защиты субъективного гражданского права разрабатывался в научной литературе главным образом применительно к вещным и обязательственным правам. Монография А.С. Ворожевич представляет собой первое в отечественной цивилистике комплексное исследование, в котором с учетом новейшего законодательства и правоприменительной практики рассматривается проблема установления пределов осуществления и защиты исключительного права патентообладателя. Монография написана на основе диссертации А.С. Ворожевич, представленной на соискание ученой степени кандидата юридических наук и успешно защищенной в 2015 г. в диссертационном совете по специальности 12.00.03 (гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право) на юридическом факультете Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова. В процессе подготовки диссертации, ее переработки и дополнения автор исследовала различные теории легитимации исключительных прав на патентоохраняемые объекты. В результате глубокого анализа естественно-правовой, утилитаристской и иных теорий А.С. Ворожевич предложила собственный подход к раскрытию сущности и назначения исключительного права. С учетом назначения и функций исключительного права в работе раскрываются способы преодоления возможного конфликта частных и публичных интересов, обусловленного выбором патентообладателем конкретной правореализационной модели. Автор подробно проанализировала лицензионные практики, условия лицензионных соглашений с позиции их соответствия назначению исключительного права, принципу баланса частных и общественных интересов. Существенное внимание в книге уделяется институту принудительного лицензирования как наиболее эффективному средству пресечения недобросовестных действий правообладателя, нарушающих пределы осуществления исключительного права. Выявлены и описаны критерии квалификации в качестве злоупотребления правом действий правообладателя по защите нарушенного исключительного права посредством предъявления к ответчику требования о запрете использовать патентоохраняемый объект. Одним из наиболее значимых выводов, сделанных автором по результатам исследования, является тезис о функциональной обусловленности исключительного права. В зависимости от особенностей конкретного рынка, конфликта интересов, возникающего в отношении патентоохраняемого объекта, варьируются степень господства правообладателя над патентоохраняемой разработкой, доступные ему способы осуществления исключительного права, а также характер и масштаб допустимого воздействия на поведение патентообладателя со стороны государства. В случае с одними патентоохраняемыми объектами (например, в сфере фармацевтики) функции исключительного права (прежде всего стимулирование инновационной деятельности) могут реализоваться только при последовательном поддержании эксклюзивного использования разработки, с другими – при расширении числа лиц, использующих соответствующий патентоохраняемый объект (например, в сфере телекоммуникаций, IT- технологий). В глобальном плане данный вывод позволяет переосмыслить сущность субъективных гражданских прав, воспринимаемых в качестве исключительного господства правообладателя в определенной сфере, а в контексте заявленной в монографии проблематики – обосновать автору, с одной стороны, неприменимость принудительного лицензирования к патентоохраняемым разработкам в фармсфере. С другой – целесообразность расширения условий реализации данного института в сфере комплексных инноваций. А.С. Ворожевич убедительно доказала необходимость существенного реформирования нормативно-догматической конструкции пределов осуществления субъективных прав применительно к сфере патентных отношений. Автор доказала, что институт таких пределов не должен сводиться исключительно к запрету злоупотребления правом. Ключевым критерием, условием «вторжения» в сферу господства патентообладателя должен быть не предусмотренный ст. 10 ГК РФ целевой критерий («заведомая недобросовестность»), а объектный критерий, т. е. особое социально-экономическое значение патентоохраняемого объекта. Обоснована неприменимость в качестве средства пресечения недопустимых правореализационных практик в патентной сфере отказа в защите субъективного права. Особый интерес представляют выводы автора о соотношении патентного права и антимонопольного регулирования. А.С. Ворожевич справедливо критикует законотворческие инициативы Федеральной антимонопольной службы, касающиеся введения антимонопольных механизмов воздействия на сферу осуществления патентных прав. В книге подробно рассматриваются возможные негативные последствия и риски, связанные с введением ограничений патентных прав в фармацевтической сфере. Следует отметить методологию исследования. Автор активно использует системный подход, метод структурно-функционального анализа, методологию взвешивания интересов, экономического анализа. Монография представляет собой полноценное сравнительно-правовое исследование, основанное на широкой подборке зарубежных источников. В работе приводятся доктринальные позиции, иллюстрированные многочисленными судебными актами из практики разных стран. Данная книга будет полезна тем, кто занимается законотворчеством, судьям, патентным поверенным, адвокатам, иным практикующим юристам, преподавателям, студентам юридических вузов, всем читателям, интересующимся проблемами интеллектуальной собственности. Заместитель декана по научной работе, профессор кафедры гражданского права МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор Н.В. Козлова Предисловие Стержневым вектором модернизации экономики государства в современных условиях является инновационное развитие, в основе которого лежат разработка и эффективное внедрение результатов интеллектуальной деятельности. При ограниченности сырьевых ресурсов интеллектуальная собственность становится главным фактором повышения конкурентоспособности на мировом рынке. Неизменным остается важность внедрения интеллектуальных разработок для социальной сферы, поскольку патентоохраняемые объекты служат основой для производства товаров первой необходимости, в том числе лекарственных средств. Для частных компаний исключительные права приобретают роль ключевого корпоративного актива. Лидирующие позиции в экономике развитых государств сегодня занимают организации, предлагающие рынку высокотехнологичные, основанные на патентоохраняемых объектах товары. Ввиду способности патентоохраняемых объектов воплощаться в неограниченное число материальных носителей одно техническое решение может обеспечивать потребности неограниченного числа субъектов. Напротив, максимизация его полезности для конкретного разработчика, вложившего существенные интеллектуальные и материальные ресурсы в создание инновации, как правило, заключается в эксклюзивном характере производства охватываемых патентом товаров при условии их последующей реализации по предельным ценам. Таким образом, патентная система функционирует в условиях фундаментального конфликта разнонаправленных частных и общественных интересов, обусловленного как особенностями инновационного социально-экономического развития, так и имманентными характеристиками самой системы, связанными с предоставлением исключительных прав на объекты – общественные блага. В условиях кумулятивности и комплексности современного инновационного процесса создание коммерчески привлекательного продукта требует объединения множества патентоохраняемых разработок, активного взаимодействия правообладателей. Участники инновационной деятельности, нацеленные на предложение рынку сложного, высокотехнологичного продукта, заинтересованы не только в разработке собственных патентоохраняемых объектов, но и в приобретении прав на чужие результаты интеллектуальной деятельности. Удовлетворение потребительского спроса на инновационные товары, научно-технологическое развитие служит и публичным интересам. С другой стороны, обладатели прав на патентоохраняемый объект, необходимый для создания комплексного продукта, преследуют собственные цели. Нередки случаи выхода правообладателя за пределы получения разумных роялти по лицензионному соглашению. Патент превращается в инструмент блокирования инновационной деятельности конкурентов, понуждения потенциальных лицензиатов к принятию обременительных обязательств, не связанных с предоставляемым правом. Правообладатели все чаще используют различные стратегии патентной борьбы, заведомо направленные на получение несправедливых выгод и конкурентных преимуществ. Проблема злоупотребления патентными правами приобретает глобальный характер. Согласно исследованию В.Н. Коэна более 70 % инновационных фирм получают патенты с единственной целью блокировать бизнес своих конкурентов [1] . Сложилась практика создания компаний исключительно с намерением приобретения патентов и предъявления исков к эффективно работающим производителям ради получения от них несоразмерного вознаграждения за использование патентоохраняемых объектов [2] . 1 Cohen W.M., Nelson R.R., Walsh J.P. Protecting Their Intellectual Assets: Appropriability Conditions and Why U.S. Manufacturing Firms Patent (or Not) //papers/w7552 2 Как подсчитали ученые Бостонского университета, начиная с 2006 г. мировая экономика ежегодно теряет около $83 млрд от деятельности таких субъектов. Первоочередной задачей юридической науки в области патентного права становится разработка эффективных правовых средств, обеспечивающих согласование разнонаправленных интересов, осуществление исключительных прав в соответствии с их институциональным назначением. В связи с этим ключевое значение имеет институт пределов осуществления исключительного права, позволяющий пресекать конкретные правореализационные практики, противоречащие ценностно-функциональным основам патентного права, без сужения содержательных и объектных границ исключительного права. Ситуацию усугубляет еще один конфликт интересов, присущий патентной сфере: конфликт государств с различным уровнем развития относительно основных принципов построения патентной системы, границ и пределов осуществления субъективных патентных прав. В силу своей нематериальной природы патентоохраняемые объекты принципиально нелокализуемы в пространстве. С момента раскрытия их неограниченному кругу лиц в отсутствие специальной договоренности со стороны государств они легко переходили бы из-под господства их разработчика во всеобщее достояние. Для развитых государств инновации представляют собой ключевой фактор экономического развития, во многом определяя их лидерство на международной арене. Они не заинтересованы в том, чтобы разработки их компаний могли свободно использовать иностранные производители. Их компании должны сохранять монополию над использованием новшеств как условие их эффективной коммерциализации за рубежом и при пересечении государственных границ. Развивающимся государствам свойственен догоняющий характер развития. Подобно развитым, они в большинстве своем ориентированы на построение инновационной экономики. Между тем число эффективных технических разработок еще не достигло в них критической массы. Они заинтересованы в получении их компаниями доступа к первоначальным инновациям, разработчиками которых являются компании развитых государств. Так, сегодня сложно представить себе выход на рынок нового производителя смартфонов, который не использовал бы в своей деятельности ни одно из изобретений, запатентованных американскими и японскими компаниями – инновационными гигантами. Наконец, наименее развитые государства не ставят перед собой задачу повышения собственной конкурентоспособности в общемировом масштабе, что вместе с тем не отрицает принципиальной значимости и для них инновационных разработок. Объекты интеллектуальной собственности рассматриваются ими не в качестве базиса для экономического развития, а как инструмент решения глобальных проблем, игнорирование которых способно привести к серьезным социальным проблемам, в том числе массовой гибели населения. Наличие подобного конфликта определило принятие на международном уровне материально-правовых актов, закрепивших основные принципы и стандарты патентной охраны, которых обязаны придерживаться государства при разработке национального законодательства. Между тем до сих пор на международном уровне не утихают споры относительно интерпретации тех или иных положений, возможных ограничений господства правообладателей над патентоохраняемыми объектами. Необходимость совершенствования правовых механизмов в этой области осознается как на международном уровне, так и в рамках большинства развитых национальных правопорядков. По итогам Глобального конгресса 2011 г. «Интеллектуальная собственность и общественный интерес» около 200 экспертов из более чем 30 государств пришли к выводу, что правовая политика в сфере интеллектуальной собственности призвана способствовать инновациям, творчеству и культурному развитию. Исключительные права частных субъектов должны быть согласованы с публичными интересами. На уровне наднационального регулирования странами – участниками ВТО ведутся активные дискуссии относительно сужения границ исключительных прав, установленных ст. 30 и 31 Соглашения по торговым аспектам права интеллектуальной собственности (ТРИПС). Российская цивилистика осталась в стороне от решения обозначенных проблем. Многочисленные комментарии действующего законодательства не способны заменить комплексные исследования сущности интеллектуальных прав, аксиолого-функциональных основ патентного права, конфликтов, возникающих в патентной сфере. Нормативно-догматическая конструкция пределов осуществления субъективных прав разрабатывалась с учетом специфики злоупотребления вещными и обязательственными правами. Серьезных попыток оценить ее применимость к сфере интеллектуальных правоотношений, нюансировать с учетом особенностей последних основания и условия вмешательства в сферу господства правообладателя не предпринималось. Избрание субъектом вещного или обязательственного права формы его реализации, противоречащей социальному назначению права, способно нарушить интересы конкретных субъектов. В ситуации, когда на чаше весов оказываются разнонаправленные частные интересы, действия правообладателя по осуществлению гарантированного государством субъективного права могут пресекаться только в случае их заведомой недобросовестности, нацеленности на получение несправедливых преимуществ и(или) причинение вреда чужим интересам (целевой критерий). Осуществление исключительных прав на патентоохраняемые объекты ввиду их фактической доступности для неограниченного круга лиц при особом социально-экономическом значении конкретных объектов способно нарушить интересы массовых общностей, государства в целом. Для реализации публичных интересов в использовании таких объектов не требуется лишать правообладателя принадлежащего ему права. В подобной ситуации необходимо определить альтернативные заведомой недобросовестности условия применения пределов, связанные с особыми характеристиками патентоохраняемых объектов. Между тем отсутствие значимых исследований допустимых механизмов воздействия на поведение правообладателя не стало помехой для правотворческой работы в данной сфере. В последние несколько лет Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) активно добивается получения контроля над инновационной сферой посредством распространения на действия патентообладателей по осуществлению исключительных прав антимонопольного законодательства. Ведомство предлагает либо вовсе исключить Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), либо существенно ограничить [3] сферу применения положений п. 4 ст. 10 и п. 9 ст. 11 Закона, согласно которым требования Закона о запрете на злоупотребление доминирующим положением и на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов не распространяются на сферу осуществления исключительных прав. Помимо этого, антимонопольное ведомство настаивает на введении дополнительных механизмов, ограничивающих исключительные права на фармразработки. 3 На уровне конкретных законопроектов, разработанных ФАС России, предлагались различные подходы к определению соотношения интеллектуальных отношений и антимонопольного регулирования. Таким образом, перед российской цивилистикой сегодня остро стоит задача критического осмысления новейших мировых тенденций развития патентного права, глобальных «вызовов» существующим патентным системам. Итогом должны стать разработка правовых механизмов, обеспечивающих баланс разнонаправленных частных и общественных интересов, заложенных в основе патентной системы, пресечение действий правообладателя, недопустимых с позиции подобного баланса. Исходным этапом на пути формирования подобной модели должно стать раскрытие институциональной сущности пределов осуществления субъективных гражданских прав, а также исключительного права. Сами же предлагаемые механизмы и средства правового воздействия на правообладателей должны рассматриваться с позиции соответствия их международным актам, а также характера их воздействия на инновационное развитие, их влияния на предложения соответствующих товаров. Особенно осторожными необходимо быть в тех случаях, когда соответствующее правовое средство будет обращено главным образом против иностранных производителей. Нарушение их интересов может привести, во-первых, к конфликту с применением санкционных механизмов (в рамках ВТО) с государством, которое стоит за такими компаниями, во-вторых, к уходу иностранных компаний с российского рынка, что в свою очередь скажется на потребителях. При определенных условиях можно будет говорить в таком случае об экспроприации иностранных инвестиций, что обяжет государство выплачивать компенсацию. Вопрос пределов осуществления исключительных прав – это проблема взвешивания различных интересов и оценки последствий подобного воздействия. Он не может и не должен решаться на основе укоренившейся в российском праве позитивистской методологии. Принципиально важно учитывать социально-экономический контекст проблематики. Данное монографическое исследование состоит из трех глав. В гл. I на основе исследования имманентных характеристик патентоохраняемых объектов обосновывается необходимость существенного реформирования нормативно-догматической конструкции пределов осуществления субъективных прав применительно к сфере патентных отношений. С позиции институционального назначения исключительного права определены недопустимые правореализационные модели. Установлены выходящие за рамки института злоупотребления правом основания и условия государственного вмешательства в реализацию патентообладателем принадлежащего ему исключительного права. Обоснована неприменимость в качестве средства пресечения недопустимых правореализационных практик в патентной сфере отказа в защите субъективного права. В гл. II анализируются противоречащие институциональному назначению исключительного права действия правообладателя в сфере лицензионных правоотношений. Дана оценка целесообразности распространения на сферу осуществления патентных прав антимонопольного законодательства. Анализируется зарубежный и российский опыт принудительного лицензирования на примере различных отраслей – IT-технологий, фармацевтики. Гл. III посвящена проблеме злоупотребления патентообладателем правом на защиту. Определены критерии квалификации в качестве злоупотребления правом действий правообладателя по защите нарушенного исключительного права посредством предъявления к ответчику требования о запрете использовать патентоохраняемый объект. Обоснована необходимость применения в качестве последствия такого злоупотребления отказа в удовлетворении обозначенного требования при возложении на нарушителя обязанности выплачивать правообладателю в установленном судом размере так называемые продолжающиеся роялти ( ongoing royalty ). Настоящая монография основана на диссертации автора, которая была защищена 15 октября 2015 г. в Диссертационном совете Д501.002.18 на базе Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова. Автор выражает благодарность своему научному руководителю Наталии Владимировне Козловой за неоценимую помощь при работе над диссертацией и данной книгой. Также автор хотела бы выразить признательность за ценные замечания и рекомендации по диссертации Евгению Алексеевичу Суханову. Особую благодарность автор выражает Владимиру Саурсеевичу Ему, чья поддержка сделала возможным издание данной книги. Его советы и рекомендации помогли автору лучше понять, в каком направлении исследовать проблематику пределов осуществления и защиты исключительных прав, позволили сформулировать ряд важных выводов. В завершение хотелось бы высказать благодарность моим родителям – Сергею Викторовичу Ворожевичу и Наталье Павловне Ворожевич за оказанную мне поддержку в ходе работы над настоящей книгой. Глава I Пределы осуществления и защиты исключительного права патентообладателя: понятие, механизм установления, система § 1.1. Реформирование догматической конструкции пределов осуществления субъективных прав сквозь призму особенностей патентных правоотношений 1. В отечественной цивилистике институт пределов осуществления субъективных прав традиционно рассматривается в неразрывном единстве со злоупотреблением правом [4] . Как отмечается отдельными исследователями, принцип недопустимости злоупотребления правом представляет собой не что иное, как требование к субъектам не выходить за пределы права в процессе их реализации [5] . На нормативном уровне (ст. 10 ГК РФ) институт пределов осуществления гражданских прав раскрывается через установление запретов на конкретные формы злоупотребления правом. 4 Основа для подобного утверждения была заложена еще в трудах В.П. Грибанова, констатировавшего, что вопрос пределов осуществления гражданских прав – это проблема борьбы со злоупотреблениями гражданскими правами. См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 20. 5 Вавилин Е.В. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2009 (СПС «Гарант»). При этом под злоупотреблением правом принято понимать избранную правообладателем форму осуществления субъективного гражданского права, противоречащую цели, ради которой соответствующее право было предоставлено субъектам, и причиняющую вред интересам иных лиц и общества в целом [6] . Квалифицирующим признаком данного деяния в соответствии с действующей редакцией ст. 10 ГК РФ является заведомая недобросовестность. Слово «заведомо» в данном случае используется неспроста. Оно указывает на то, что правообладатель в полной мере осознает противоправность своих действий и намеренно реализует право в ненадлежащих целях, что способно привести к нарушению прав и законных интересов иных лиц. Иными словами, речь идет о действиях, совершаемых с прямым умыслом [7] . 6 См.: Белоножкин А.Ю. Содержание и формы злоупотребления субъективным гражданским правом: Автореф… канд. юрид. наук. Волгоград, 2005. С. 7; Экштайн К. Основные права и свободы по российской Конституции и Европейской Конвенции. М., 2004. С. 261; Малиновский А.А. Злоупотребление субъективным правом: теоретико-правовое исследование. М., 2007. С. 102; Чеговадзе Л.А. Злоупотребление правом как форма гражданского правонарушения // Гражданское право. 2013. № 2. С. 10. 7 Шерстобитов А.Е. Злоупотребление правом (доктрина и практика) // Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею Владимира Саурсеевича Ема / Отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В. Козлова. М., 2011 (СПС «КонсультантПлюс»). Подобному доктринальному толкованию в полной мере корреспондирует сложившаяся правоприменительная практика. Как неоднократно указывалось судом, для квалификации действий субъекта в качестве злоупотребления правом необходимо установить, во-первых, незаконную цель осуществления субъективного права [8] , во-вторых, умышленный характер поведения субъекта [9] . Обозначенный догматический подход к пределам осуществления субъективных гражданских прав нуждается в переосмыслении. Во-первых, необходимо признать, что большинство российских цивилистов при исследовании данного института исходят не из его сущностных особенностей, потенциальных значений, которые он может принимать в системе гражданско-правовых отношений, а из нормативной конструкции ст. 10 ГК РФ. 8 См., например: Определение ВАС РФ от 19 июля 2013 г. № ВАС-9038/13 по делу № А57-3140/2011; Постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 9 сентября 2014 г. по делу № А12-5206/2011; ФАС Северо-Западного округа от 4 февраля 2014 г. по делу № А56-66505/2012; ФАС Центрального округа от 8 июля 2014 г. по делу № А14-4407/2013; ФАС Московского округа от 13 августа 2013 г. по делу № А41-58454/12 (СПС «КонсультантПлюс»). 9 Определения ВАС РФ от 21 ноября 2012 г. № ВАС-15098/12 по делу № А63-6940/2011; от 20 ноября 2012 г. № ВАС-14824/12 по делу № А63-6941/2011; от 21 июня 2012 г. № ВАС-7174/12 по делу № А56-8031/2011; Постановления ФАС Московского округа от 25 марта 2013 г. по делу № А40-59362/09-70-230Б; Арбитражного суда Центрального округа от 14 октября 2014 г. по делу № А48-2339/2013. Применение формально-юридической методологии обусловило полное «сращивание» института пределов осуществления субъективных прав с принципом незлоупотребления правом при выхолащивании содержания первого, подмене его вторым. Поэтому до сих пор не были раскрыты и реализованы все возможности, связанные с применением пределов осуществления субъективных прав, для обеспечения эффективного функционирования отдельных правовых систем и комплексных институтов. Во-вторых, если даже рассматривать обозначенный вопрос сугубо в нормативной плоскости, нельзя игнорировать тот факт, что пределы осуществления субъективных гражданских прав и последствия за их нарушения установлены не только в ст. 10 ГК РФ, но и в иных положениях гражданского законодательства. Так, пределами осуществления прав членов органов управления хозяйственных обществ выступают требования добросовестности и разумности. В данном случае речь идет не о субъективных обязанностях, а именно о специфических критериях оценки правореализационных практик субъектов. Немного забегая вперед, отметим, что в патентном праве (ст. 1362 ГК РФ) также определены способы осуществления исключительных прав, которые при установленных условиях представляют собой выход за пределы их осуществления и, как следствие, основание для вмешательства в сферу господства правообладателя [10] . Наличие подобных специальных требований и механизмов воздействия на правореализационные практики исключает применение в охватываемых ими ситуациях ст. 10 ГК РФ. Однако это не отменяет указанного факта, речь в таких случаях идет именно о пределах осуществления субъективных гражданских прав. 10 Другое дело, что, как будет показано далее, предусмотренные ст. 1362 ГК РФ конструкции не представляются эффективными. В-третьих, утверждение о необходимости сопоставления правореализационных моделей (форм осуществления права) с целями предоставления субъективного права [11] , также являясь порождением позитивистского подхода, обладает незначительной эвристической ценностью. Прежде всего в данном аспекте необходимо отметить, что устанавливающая конкретное субъективное право норма есть результат, с одной стороны, деятельности множества субъектов и инстанций, с другой – компромисса между различными социальными группами, определить общую цель которых является по меньшей мере затруднительным [12] . 11 Важно отметить, что В.П. Грибанов понимал назначение субъективного права немного сложнее, чем современные исследователи, рассматривая его в качестве объективной категории, отражающей с учетом социально-экономических условий жизни общества цели, для достижения которых может быть использовано субъективное гражданское право и которые признаются государством в качестве правомерных. См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С. 80. 12 Кашанин А.В., Третьяков С.В. Правовая природа последствий нормативных и иных актов // Правовые акты: оценка последствий. Под ред. Ю.А. Тихомирова. М., 2011. С. 4. Если бы конкретная цель предоставления субъективного права была бы определима, то отпала бы сама по себе необходимость в установлении пределов осуществления такого права. Подобная цель учитывалась бы еще на стадии закрепления содержательных границ права, за пределами которых субъект перестает действовать на основании права. Кроме того, как будет подробно рассмотрено далее, допустимость форм реализации субъективного права во многом зависит от конкретного конфликта интересов, возникшего в отношении блага, принадлежащего управомоченному лицу. Таким образом, пределы осуществления права должны быть направлены не на обеспечение конкретной цели, с которым законодатель якобы связывал его предоставление, а на справедливое разрешение данного конфликта с учетом аксиолого-функциональных ориентиров правовой системы. 2. К раскрытию сущности пределов осуществления субъективных прав надлежит подходить с позиции системно-институционального подхода, рассматривающего их в качестве одного из элементов правовой системы, способствующего поддержанию ее стабильности. На данном этапе важно сделать несколько общих замечаний относительно конструирования правовой системы. С одной стороны, данный процесс является результатом воздействия совокупности социально-экономических и политических детерминант, с другой – одним из факторов, определяющих преобразование общественных отношений в конкретной сфере. Разнообразие социальных практик, характеризуемых специфическим содержанием, субъектно-объектной структурой, обусловливает выделение в пределах общей правовой системы относительно автономных образований подотраслей, комплексных институтов (например, патентное право). Подобные правовые системы служат опосредованию отношений в определенной сфере, согласованию актуализируемых в рамках соответствующих социальных практик интересов. Под интересом в данном случае необходимо понимать требования или желания, которые субъект индивидуально или в сообществе стремится удовлетворить [13] . Иными словами, речь идет о потребности, имеющей социальный характер [14] . В зависимости от установок конкретных субъектов, характеристик объекта, в отношении которого они возникают, интересы способны приобретать самые различные значения, направленность, вступать в противоречие как друг с другом, так и с требованием стабильности системы. В подобном аспекте они с очевидностью не могут определять назначение субъективного права и иных системных институтов. 13 Pound R. Jurisprudence. St. Paul, 1959. Vol. 3. P. 16. Подробнее о теории Р. Паунда см.: Куликов А.К. Категория интереса в социологической юриспруденции Роско Паунда // Правоведение. 1977. № 6. С. 89–96. 14 Михайлов С.В. Категория интереса в российском гражданском праве. М., 2002. С. 23. Ориентиром при конструировании и реализации правовых институтов должны служить прежде всего заложенные в основе правовой системы ценности. Под ними здесь и далее предлагается понимать ключевые установки соответствующей системы, отражающие наиболее значимые типизированные интересы, поддержание которых в рамках конкретной социальной практики является условием ее эффективного осуществления. Важно подчеркнуть, что с позиции характера их воздействия на правовую систему такие ценности, цели являются внутренними – они задают саму сущность такой системы, являются детерминантами ее существования, критериями оценки эффективности. При этом областью их актуализации могут служить все сферы общественного развития. Направления воздействия правовых институтов на общественные отношения, сообразуемые с обозначенными ценностями, та роль, которая им отводится в рамках правовой системы, характеризуются понятием функций. Принципиально важно разграничивать данное понятие с категорией цели. Как было отмечено Р. Мертоном, понятие функции включает в себя точку зрения наблюдателя и необязательно точку зрения участника. Социальная функция относится к наблюдаемым объективным последствиям, в то время как цели относятся к субъективным планам [15] . 15 Мертон Р. Социальная теория и социальная структура. М., 2006. С. 111. Институциональное назначение субъективного права как одного из элементов правовой системы заключается в обеспечении заложенного в основе соответствующей правовой системы (подотрасли права) ценностно-функционального баланса, стабильности самой такой системы. Вместе с тем здесь важно сделать два принципиальных замечания. Во-первых, любые правовые установления являются в значительной мере типизированными. В случае с субъективными правами на нормативном уровне, как правило, четко устанавливаются лишь временны`е и содержательные границы такого права, при выходе за которые субъект перестает действовать на основе права. В то же время допустимые правореализационные модели определяются весьма абстрактно. Как в случае с правом собственности, так и с исключительным правом, законодатель устанавливает общие, входящие в содержание субъективного права правомочия, осуществление которых способно привести к воплощению в конкретных социальных практиках назначения данного правового института, но может и не привести. Во-вторых, конструируя те или иные правовые институты, предоставляя субъективные права, законодатель всегда основывается на принципиальном допущении – презюмировании участников общественных отношений рациональными и добросовестными [16] субъектами. Под рациональностью в таком случае понимается нацеленность поведения субъекта на достижение «строго определенных результатов» [17] . Добросовестность же характеризует соответствие действий субъекта таким признакам, как честность, соблюдение интересов иных участников общественных отношений, отсутствие попыток введения другой стороны в заблуждение, неприемлемость осуществления права во вред [18] . 16 Неспроста в общей части ГК РФ был закреплен общий принцип добросовестности (ст. 1), установлена презумпция добросовестности (п. 5 ст. 10). Подразумевается, что гражданско-правовое регулирование, установленные права и их гарантии направлены на обеспечение интересов именно подобных субъектов. 17 Хайек Ф. Пагубная самонадеянность. Ошибки социализма. М., 1992. С. 26. 18 Как было отмечено И.Б. Новицким, добрая совесть по одному своему этимологическому смыслу «таит в себе такие элементы, как: знание о другом, о его интересах; знание, связанное с известным доброжелательством; элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в своем поведении» ( Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. № 1. С. 131). Подобный подход к рассматриваемой категории был высказан и на уровне недавнего Постановления КС РФ. Добросовестность в рамках него была определена в качестве гражданско-правового проявления установленного в ч. 3 ст. 17 Конституции РФ общеправового принципа, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. (постановление КС РФ от 21 февраля 2014 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 19 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «Фирма Рейтинг»»). Учитывая вместе с тем, что в реальности правообладатели могут в конкретной ситуации не проявлять данных свойств, субъективное право на правореализационной стадии может обернуться во вред ценностно-функциональным основам соответствующей системы. При этом высока вероятность, что пострадают правомерные интересы иных участников гражданских правоотношений. В подобном аспекте неотъемлемым элементом правовой системы должны являться механизмы, служащие согласованию действий конкретных субъектов с институциональным назначением субъективного права, обусловленным системными ценностями и функциями. В терминах известной кибернетической модели «обратной связи» речь идет об «устройствах», которые измеряют удаленность от желательного состояния системы и начинают функционировать в ситуации, когда отклонения принимают слишком большое значение. Подобными правовыми инструментами и призваны быть пределы осуществления субъективного права. Функциональное назначение пределов осуществления субъективного права – пресечение ненадлежащих правореализационный моделей определяет форму их воплощения как запрет на определенные действия. В качестве рабочей гипотезы важно при этом отметить, что в отдельных случаях подобные пределы должны устанавливаться посредством не негативного обязывания правообладателя (ограничение возможностей по реализации права на собственные действия), а наделения правами в отношении объекта иных субъектов (ограничения возможности правообладателя требовать определенного поведения от других лиц). В последующем данный тезис будет раскрыт на основе исследования исключительного права патентообладателя и его пределов. Закрепленная ст. 10 ГК РФ система пределов осуществления гражданских прав изначально разрабатывалась применительно к злоупотреблению вещными и обязательственными правами [19] . Установленные в ее рамках основания и условия, а также средства пресечения действий правообладателя в полной мере отвечают особенностям форм осуществления таких прав, порождаемых ими конфликтов интересов. Во-первых, осуществление вещных и обязательственных прав в противоречии с их социальным назначением предполагает инициативные действия управомоченного субъекта, в отношении которых возможным является определить преследуемую субъектом цель и оценить ее с позиции субъективной добросовестности. Во-вторых, избрание правообладателем конкретной правореализационной модели способно воздействовать на интересы ограниченного круга лиц, актуализируя конфликт частных интересов [20] . Прямого вреда общественным интересам как признаваемым потребностям того или иного сообщества, представленного принципиально неограниченным кругом лиц, в сохранении благоприятных форм его жизнедеятельности [21] в таких случаях не причиняется. Конечно, если субъект реализует свое право в целях получения несправедливых преимуществ, он в известной мере дестабилизирует имущественный оборот, что противоречит публичным интересам. Вместе с тем такое влияние является косвенным. 19 Учитывая историю становления современного гражданского права, это неудивительно. Вступление в силу частей первой и четвертой ГК РФ разделяет период в 13 лет. На тот момент, когда разрабатывалась конструкция злоупотребления правом, в сфере интеллектуальной собственности не до конца были решены даже первоочередные задачи установления системы интеллектуальных прав и разработки эффективных механизмов их защиты. 20 Так, например, Верховный Суд республики Мордовия признал злоупотреблением правом обращение с требованием о вселении в квартиру трех граждан, обладающих по 1/12 доли в праве долевой собственности на двухкомнатную квартиру, к сособственнику, обладающему 3/4 долями в общей собственности. Как было констатировано судом, «реального намерения изменить место жительства истцы не имеют, а их обращение в суд связано с намерением получить с ответчика компенсацию за доли в квартире». Реализация истцами принадлежащих им прав была сопряжена с причинением вреда конкретному сособственнику. Интересов каких-либо иных участников гражданских правоотношений, равным образом как и общества в целом, действия правообладателей не затрагивали (Апелляционное определение Верховного суда Республики Мордовия от 3 июля 2014 г. по делу № 33-1037/2014). В рамках обязательственных правоотношений кредитор обладает прежде всего правом на чужие действия. Реализуя подобную правовую возможность, он оказывает воздействие непосредственно на сферу интересов должника. В соответствии с этим можно предположить, что если заведомо недобросовестное поведение имеет место со стороны одного из контрагентов, вред в таком случае будет причинен интересам другого участника сделки. Так, в судебной практике злоупотреблением правом в сфере договорных правоотношений признавались, в частности, оспаривание страховой компанией действительности договора страхования как не соответствующего закону, при учете, что данный договор был заключен на предложенных компанией условиях (Постановление Президиума ВАС РФ от 13 апреля 2010 г. № 16996/09 по делу № А43-27008/200839-731), перевод прав и обязанностей на нового арендатора в целях избежания договорной ответственности или иных неблагоприятных последствий, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора аренды предыдущим арендатором (Постановление Президиума ВАС РФ от 1 октября 2013 г. № 3914/13 по делу № А06-7751/2010). Пределы осуществления субъективного права в рассматриваемом аспекте служат восстановлению баланса интересов сторон сделки при попытке одной из них получить несправедливые преимущества в ходе исполнения договора или при оспаривании его действительности. Конечно, иногда осуществление обязательственных прав может привести к нарушению прав иных субъектов, не являющихся сторонами договора. Для этого, как правило, требуется проявление заведомой недобросовестности обеими сторонами сделки. Вместе с тем и в таком случае речь будет идти о нарушении интересов вполне определенных участников гражданских правоотношений. Так, в качестве злоупотреблений правами суды активно квалифицируют сделки, направленные на сокрытие имущества компанией-банкротом (Постановление Президиума ВАС РФ от 27 июля 2011 г. № 3990/11 по делу № А10-1176/2010), сокращение конкурсной массы, искусственное увеличение кредиторской задолженности (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 1 октября 2014 г. по делу № А14-7299/2013). «Пострадавшей стороной» в такой ситуации признаются не контрагенты банкрота, которые, как правило, прекрасно осведомлены о целях заключаемой сделки, а кредиторы должника. Несмотря на то что последних у компании – банкрота, как правило, бывает несколько, они все равно четко определены. В данном случае можно говорить о наличии у них группового интереса, но не публичного. 21 О раскрытии категории «общественный интерес» см.: Яковлев В.Ф. О частном и публичном праве в правовой системе России. Выступление на научной конференции в Институте государства и права Российской академии наук (Москва, 31 марта 2000 г.); Он же . Правовое государство: вопросы формирования. М., 2012. С. 194. По общему правилу при столкновении интересов правообладателя и иных лиц приоритет отдается первому как действующему на основе гарантированного мерами государственного принуждения субъективного права. Ситуация меняется, когда избранная управомоченным субъектом правореализационная модель подчинена достижению противоречащих аксиолого-функциональным основам правовой системы последствий, в то время как интересы противопоставленных ему субъектов, напротив, соответствуют подобным ценностным ориентирам. В таком случае исходя из базового принципа справедливости приоритет должен отдаваться интересам последних. При этом субъективному праву должно быть отказано в защите. Таким образом, в основу квалификации правореализационной практики в сфере вещных и обязательственных правоотношений в качестве злоупотребления правом закономерно заложен целевой критерий – осуществление права в целях, противоречащих его институциональному назначению, заведомо недобросовестно. 3. Принципиально иным образом дело обстоит в сфере патентных правоотношений. В соответствии с современной экономической теорией результаты интеллектуальной деятельности относятся к так называемым общественным товарам (благам), иными словами, к товарам, потребление которых одними субъектами не уменьшает степени их доступности для других [22] . Их противоположностью выступают частные товары, от владения и использования которых автоматически отстраняются все третьи лица, как только ими завладел кто-либо один. Как справедливо было отмечено Р. Познером; «общественный характер при отсутствии специальной защиты делает крайне сложным предотвращение незаконного присвоения» [23] . 22 Barnes D.W . The incentives / access tradeoff // Northwestern Journal of Technology & Intellectual Property. 2010. Vol. 9. № 3. P. 98–99. 23 Posner R.A., Landes W.A. The economic structure of intellectual property law. England: Harvard university press, 2003. P. 14–15. А. Госсериес, сравнивая права из патента с правом на земельный участок, констатировал: «Общее количество земли ограничено. Ее использование одним индивидом ограничивает возможности других по использованию. Иными словами, мои соседи потеряют нечто от моего использования, а я потеряю нечто, если откажусь от своего права. В случае с патентоохраняемыми объектами, напротив, использование мною конкретного объекта не снизит возможностей использования этого же объекта моим соседом» [24] . Подобное понимание ОИС позволило сформулировать в зарубежной доктрине его первый фактический признак – «неконкурирующее потребление» ( non-rivalrous consumption ). Объект признается «неконкурирующим», если его использование одним индивидом не лишает всех иных лиц доступа к нему, не умаляет их возможностей по его использованию [25] . 24 Gosseries A. How (Un)fair is Intellectual Property? // Intellectual property and theories of justice. London, 2008. P. 10. 25 См.: Samuelson P. A. The Pure Theory of Public Expenditure // The Review of Economics and Statistics, 36. 1954. P. 387–389; Barnes D.W. The incentives / access tradeoff // Northwestern Journal of Technology & Intellectual Property. 2010. Vol. 9. № 3. P. 103; Leslie C.R. Antitrust law and intellectual property rights. Oxford, 2011. P. 20. Вторым основополагающим свойством патентоохраняемых объектов является «неисключительность» ( non-excludability ), которая характеризует крайнюю сложность (или даже невозможность) обеспечить использование объекта конкретным лицом без предоставления подобной возможности всем и каждому, добиться «исключительного использования объекта» [26] . Нельзя сказать, что в отечественной правовой доктрине подобные характеристики патентоохраняемых объектов вовсе не нашли отражение. Так, в своем фундаментальном исследовании проблем интеллектуальной собственности В.А. Дозорцев констатировал, что ввиду того, что нематериальные объекты, в отличие от вещей, не ограничены в пространстве, они могут быть использованы неограниченным количеством лиц [27] . 26 См.: Dimitru S. Are Rawlsians Entitled to Monopoly Rights? // Intellectual property and theories of justice. London, 2008. P. 63–64; Spinello R.A., Tavani H.T. Intellectual Property Rights in a Networked World: Theory and Practice. Hershey, 2005. P. 5. 27 Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: понятие, система, задачи кодификации: Сборник статей. М., 2003. С. 37. Еще более категорично относительно категории «интеллектуальная собственность» высказался М.А. Верхолетов: «с момента создания она (интеллектуальная собственность. – Примеч. авт.) поступает в общечеловеческую сокровищницу знаний, как бы создатель ни прятал свою частичку общечеловеческого «сокровища». От этого она не теряет своей потенциальной привлекательности, и любой человек вправе претендовать на нее наравне с ее создателем» [28] . «Интеллектуальная собственность как объект всеобщего пользования в обществе более доступна, чем любая другая вещь (или вещное право), в связи с чем она должна быть доступна для каждого пользователя» [29] . Вместе с тем из подобных утверждений не было выведено принципиальных следствий, касающихся принципов права интеллектуальной собственности, особенностей осуществления и защиты исключительного права и т. п. 28 Верхолетов М.А. Интеллектуальная собственность как теоретико-правовая категория //intellektualnaya-sobstvennost-kak-teoretiko-pravovaya-kategoriya-m-a-verholetov/ 29 Верхолетов М.А. Интеллектуальная собственность как теоретико-правовая категория: Дис… канд. юрид. наук: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 8. Наконец, необходимо отметить, что многие патентоохраняемые объекты характеризуются существенным социально-экономическим значением – с их использованием может связываться решение социально значимых проблем, обеспечение экономического развития, научно-технического прогресса, удовлетворение потребительского спроса на выскотехнологичные товары. Как отмечалось еще в советской доктрине, изобретение представляет собой «продукт специфической творческой деятельности, обычно служащий тем потребностям общества, которые не могут быть удовлетворены уже известными или очевидными средствами» [30] , «новое, повышающее уровень современной техники творческое разрешение технической проблемы» [31] . 30 Изобретательское право: Учебник / Отв. ред. Н.В. Миронов. М., 1986. С. 81. 31 Серебровский В.И. Учебник гражданского права для юридических вузов. Т. II. М., 1944. С. 257. Создание таких объектов является, как правило, ответом на актуальные потребности в производственной, экологической, медицинской и иных значимых для социально-экономического развития сферах, решением сложных общественных задач [32] . Так, в Европейском Союзе (далее – ЕС) технологические разработки были названы институтом, «обеспечивающим постоянный экономический рост и решение глобальных проблем континента» [33] . Преобладающая часть предметов, без которых социум не представляет своего существования, были в свое время зарегистрированы в качестве изобретений, промышленных образцов и т. п. 32 Данный фактический признак нашел свое преломление в легальных дефинициях патентоохраняемых объектов. Подобные объекты определяются не иначе как техническое (применительно к изобретениям и полезным моделям) или художественно-конструкторское (применительно к промышленным образцам) решение. При этом в качестве условия патентоспособности изобретения называется промышленная применимость. 33 Competitive European regions through research and innovation: Practical guide to EU Funding opportunities for research and innovation. REV 1 30/09/2008. P. 5. 4. На основе исследования имманентных характеристик патентоохраняемых объектов можно сделать ряд предварительных выводов относительно сущности исключительных прав и пределов их осуществления. Необходимо начать с того, что патентоохраняемые объекты могут способствовать удовлетворению значимых потребностей неограниченного круга лиц. В связи с этим с их свободным использованием сопряжен существенный публичный интерес. Установление на нормативном уровне режима исключительного использования таких объектов в любом случае редуцирует возможный общественнополезный эффект от создания инновационной разработки. В то же время целесообразность данного решения не подвергается серьезным сомнениям ни на международном уровне, ни в рамках развитых национальных правопорядков. В подобном аспекте закономерно предположить, что институциональное назначение исключительного права не ограничивается обеспечением частных интересов, так как его определяют также значимые с позиции публичных интересов ценности и функции, которые способны компенсировать потерю выгоды от свободного использования. Данный тезис будет раскрыт в следующей части исследования. В основе второго вывода, индуцируемого из анализа сущности патентоохраняемых объектов, может быть тезис о том, что в рамках системы патентного права институт пределов осуществления субъективного права нуждается в существенном нюансировании по отношению к закрепленной в ст. 10 ГК «генеральной клаузуле». Рассматривая пределы осуществления субъективных прав применительно к сфере вещных и обязательственных правоотношений, мы констатировали, что избрание субъектом ненадлежащей правореализационной модели приводит к нарушению интересов, как правило, ограниченного количества лиц. В то же время, как показал анализ сущностных особенностей патентоохраняемых объектов, с реализацией прав на них могут связываться существенные публичные интересы. При этом последние могут носить как «потребительский» характер – обеспечение населения высокотехнологическими товарами, так и «пользовательский» – использование чужих разработок для создания конкурентоспособных продуктов и обеспечения в конечном счете инновационного развития. Данный вывод следует дополнить сопоставительным анализом правового режима вещей и патентоохраняемых объектов. В случае с материальными объектами наблюдается очевидное совпадение частного и общественного интересов в правовом закреплении их присвоения конкретному субъекту [34] . Установление и гарантирование прав собственников служит реализации совокупности общественных интересов: стабильности оборота, минимизации конфликтов, возложению бремени содержания имущества на определенный субъект. С противоположной ситуацией – предоставлением свободного доступа к вещам неограниченного количества лиц каких-либо значимых общественных интересов не связано. В силу материального характера, свойства конкурирующего использования такие объекты в конкретный момент времени могут находиться во владении и пользовании ограниченного количества лиц. Альтернатива в таком случае следующая: либо атрибутировать каждую вещь конкретному субъекту при возложении на него обязанностей, либо санкционировать «войну всех против всех» за ограниченные ресурсы. Выбор в данном случае очевиден. 34 Как было отмечено еще И.А. Покровским, «появление права собственности в истории знаменовало собой весьма важную победу личности над примитивной связанностью и первобытным коллективизмом. Эта победа была нужна для экономического прогресса общества, для развития в его недрах личной предприимчивости и энергии». См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С другой стороны, в основу патентной системы изначально заложен фундаментальный конфликт интересов, обусловленный предоставлением исключительных прав на общественные блага, притом выбор патентообладателем той или иной правореализационной модели способен нарушить интересы целых общностей, государства в целом, блокировать развитие отрасли экономики. В подобном аспекте пределы осуществления исключительных прав как механизмы, служащие согласованию разнонаправленных интересов, имеют особое значение. Как справедливо было отмечено А.В. Волковым, необходимость в ограничении правореализационных практик прежде всего возникает в ситуациях правовой неопределенности и «появления возможности для выбора модели своего поведения» [35] . Нельзя не заметить, что именно подобная ситуация имеет место в случае с исключительным правом. Нематериальный характер патентоохраняемых объектов, их нелокализуемость в пространстве обусловливают существование потенциально неограниченного числа возможных правореализационных практик. 35 Волков А.В. Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами в законодательстве и судебной практике (анализ более 250 судебных дел о злоупотреблении правом). М., 2010 (доступно в Интернете по адресу:ead/eada9653fae3025e6a427d7d448b444e.pdf). Здесь важно подчеркнуть, что опять же в силу естественных свойств патентоохраняемых объектов возможности по применению гибких механизмов, обеспечивающих баланс интересов в интеллектуальной сфере, существенно шире, чем в сфере иных правоотношений. Так, возникновение публичного интереса в использовании вещи актуализирует дихотомический выбор: либо сохранить права частного собственника и пренебречь подобной общественной потребностью, либо, напротив, реализовать ее и прекратить право частной собственности на вещи. В этой связи на нормативном уровне для случаев стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и иных чрезвычайных обстоятельств был предусмотрен институт реквизиции как один из способов прекращения права собственности (ст. 242 ГК РФ). Для удовлетворения государственных и муниципальных нужд, связанных с использованием земельного участка, предусматривается механизм выкупа такого объекта у его собственника (ст. 179 ГК РФ) [36] . 36 Своего рода исключением в данном случае выступает сервитут, позволяющий обеспечить связанные с недвижимым имуществом частные и публичные интересы посредством установления обременения права собственности частного субъекта, а не его прекращения. Вместе с тем в отношении данного института важно отметить, что, во-первых, предоставляемые в соответствии с ним правомочия крайне ограничены. Обладатель сервитута не получает возможности эффективной эксплуатации объекта наряду с собственником. Во-вторых, изначально ограничен и определим круг лиц, которые могут претендовать на установление сервитута в отношении конкретной вещи. В-третьих, сами по себе объекты сервитута, которые хотя, подобно иным вещам, и являются объектами конкурирующего использования, доступны для ограниченного использования несколькими лицами. В сфере интеллектуальной собственности подобного жесткого выбора не возникает. Для того чтобы обеспечить публичный интерес достаточным, необходимо расширить число субъектов, управомоченных использовать разработку. Доступность патентоохраняемых объектов для неограниченного круга лиц позволяет конструировать различные субъектно-содержательные модели использования таких объектов. Применение пределов осуществления исключительного права в данной ситуации должно служить тем гибким правовым средством, которое, обеспечивая реализацию связанных с патентоохраняемым объектом публичных интересов, не препятствует реализации правомерного коммерческого интереса правообладателя. 5. Таким образом, применительно к патентной сфере следует констатировать необходимость расширения пределов осуществления субъективных гражданских прав за рамки принципа незлоупотребления правом и разработки дополнительных критериев оценки поведения правообладателей и инструментов «корректировки» ненадлежащих правореализационных моделей. При конструировании системы подобных пределов необходимо исходить не только из характеристик преследуемых правообладателем целей, но и из значения объекта права (объектный критерий), особенностей возникающего вокруг него конфликта интересов, в том числе не обусловленного недобросовестным поведением правообладателя. Общими основаниями применения пределов осуществления исключительных прав должны выступать следующие действия патентообладателей: во-первых, реализация исключительного права в противоречии с его институциональным назначением в целях получения несправедливых выгод и преимуществ при причинении вреда частным и(или) общественным интересам (злоупотребление исключительным правом); во-вторых, осуществление исключительного права в противоречии с его институциональным назначением в ситуации, когда в надлежащем использовании патентоохраняемого объекта иным по отношению к правообладателю субъектом есть существенный общественный интерес. § 1.2. Институциональное назначение исключительного права на патентоохраняемые объекты, противоречащие ему правореализационные модели Отечественными правоведами проблема сущности института исключительного права исследуется весьма формально. Как правило, они ограничиваются рассмотрением устанавливающих содержание данного права положений ст. 1229 ГК РФ. «Глобальной» научной задачей в таком случае являются осуществление вольного пересказа указанной статьи и умеренная критика ее формулировки. Ведущим типом правопонимания в рассматриваемой сфере до сих пор остается позитивизм, который не способен дать много в гносеологическом плане, особенно в рамках заявленной проблематики пределов осуществления исключительного права. Как было обосновано выше, проблема предоставления исключительных прав на патентоохраняемые объекты как общественные блага, установления пределов осуществления таких прав требует рассмотрения ценностной основы права интеллектуальной собственности, назначения исключительного права. В то же время в основе позитивистского правопонимания находится стремление дать ценностно-нейтральное понятие права в соответствии с формальным критерием [37] . В современной зарубежной доктрине выделяются два противоположных друг другу подхода к обоснованию необходимости исключительного права: естественно-правовой и утилитаристский. 37 Как было отмечено австрийским неопозитивистом О. Вайнбергом, «для целей правовых наук, для научного анализа права… нужно применять ценностно-нейтральное понятие права. Это нейтральное применение понятия «право» имеет то достоинство, что позволяет четко отличать друг от друга изложение и оценку…». Цит. по: Нерсесянц В.С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 146. Естественно-правой подход к легитимации исключительных прав Адепты подобного общего методологического направления в том или ином виде поддерживают общий тезис о том, что интеллектуальные права обладают естественным происхождением. Само существо изобретательской деятельности обусловливает возникновение у субъекта прав на ее результаты. При этом легитимация исключительных прав может осуществляться в данном случае на основе различных философских концепций и аргументов. Рассмотрим основные из них. Легитимация прав на изобретения и полезные модели с позиции теории Дж. Локка В основе теории английского философа XVII в. Дж. Локка лежали следующие умозаключения. Все ресурсы, данные человечеству Богом, образуют сферу общего пользования, которая находится в отрыве от конкретных индивидов. Каждый из субъектов вправе использовать подобные общие ресурсы. Между тем если к использованию общих ресурсов был «примешен» созидательный труд индивида, то результат такой трудовой деятельности должен перейти в персональную или частную собственность [38] . Ключевой тезис теории Дж. Локка: «каждый имеет неотъемлемое право на результаты своего труда и работы». Экстраполируя данный вывод на сферу интеллектуальных прав, исследователи утверждают, что результаты интеллектуальной деятельности атрибутируются их разработчику, который вложил интеллектуальные и материальные усилия в их создание [39] . Подобное «закрепление» нематериальных объектов за конкретным субъектом и оформляется посредством исключительных прав. 38 McPherson, C.B. (ed.) John Locke Second Treatise of Government, Indianapolis and Cambridge, UK: Hackett Publishing Company, 1980, Chapter V, Section 27. 39 Обзор данного подхода см., например: Hughes J. The Philosophy of IP // Georgetown Law Journal. 1988. ; Spinello R.A., Tavani H.T. Intellectual Property Rights in a Networked World: Theory and Practice. Hershey, 2005. P. 9–10; Vaver D. Intellectual property rights. Critical concept in law. New-York, 2006. P. 105. Отголоски теории Дж. Локка можно найти в различных источниках. Как было отмечено в обзоре американского авторского права Testimony of Elizabeth Janeway , «американское общество основывается на принципе, что каждый, кто создал некую ценность, должен получить права на плоды свой работы» [40] . К подобной аргументации нередко прибегали и правоприменители. Так, судья Верховного суда США заключил свое особое мнение тезисом: «…творческая деятельность заслуживает соизмеримой награды» [41] . 40 Testimony of Elizabeth Janeway, Copyright Law Revision: Hearings on H.R. 4347, 5680, 6831, 6835 Before Subcomm. No. 3 of the House Comm. on the Judiciary, 89 th Cong., 1st Sess. (1965), reprinted in George S. Grossman, Omnibus Copyright Revision Legislative History. Vol. 5 (1976). P. 100. 41 347 U.S. 201, 219 (1954). For a similar argument in the patent context, see Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Manufacturing Co ., 243 U.S. 502 (1917). Оправданность подобного подхода к рассмотрению сущности исключительных прав представляется сомнительной по следующим причинам. Во-первых, в рамках него не учитывается обозначенное выше принципиальное различие объектов конкурирующего и неконкурирующего потребления, к которым относятся результаты интеллектуальной деятельности. Свойство «неконкурирующего потребления» означает, что использование объекта одним индивидом не лишает всех иных лиц доступа к нему, не умаляет их возможностей по его использованию [42] . В то же время теория Дж. Локка прежде всего имела в виду те ситуации, когда присвоение объекта одним субъектом исключает возможность его присвоения другими. Таким образом, речь шла о дистрибутивной справедливости в соответствии с которой, по мысли автора, лицо, вложившее свои усилия в объект, должно обладать им, в то время как иные лица соответственно лишены подобной возможности. При отсутствии подобных правил распределения заинтересованные в конкретном объекте лица, которых может быть много, неизбежно вступят в состояние войны между собой. 42 См.: Samuelson P.A. The Pure Theory of Public Expenditure // The Review of Economics and Statistics, 36. 1954. P. 387–389; Barnes D.W. The incentives / access tradeoff // Northwestern Journal of Technology & Intellectual Property. 2010. Vol. 9. № 3. P. 103; Leslie C.R. Antitrust law and intellectual property rights. Oxford, 2011. P. 20. В то же время в случае с патентоохраняемыми объектами до возникновения исключительных прав сама по себе объективная необходимость в распределении отсутствует, субъекты, заинтересованные в разработке, не мешают друг другу. Таким образом, при обосновании предоставления прав на вещи и патентоохраняемые объекты речь идет о принципиально различных проблемах. В последнем случае надлежит аргументировать не столько оправданность первичного распределения вновь созданных объектов, сколько исключение всех иных помимо правообладателя лиц из сферы свободного коммерческого использования объекта, при том что реализации подобной возможности в сфере фактических отношений ничто не препятствует. Иными словами, проблема интеллектуальных прав выходит за пределы теории Дж. Локка. Во-вторых, нельзя забывать о том, что большинство разработок основываются в той или иной степени на предыдущих научно-технических достижениях, знаниях, накопленных на разных этапах развития общества. В связи с эти возникает вопрос: почему исключительное право распространяется в целом на новый патентоохраняемый объект, а не только на тот вклад, который явился непосредственным результатом труда и знаний автора? В-третьих, в рамках обозначенной аргументации сложно объяснить предоставление исключительного права посредством патента тому, кто первый подал заявку, а не создал изобретение, а также предусмотренный некоторыми правопорядками (в том числе и российским) автоматический переход от изобретателя к работодателю права на получение патента на служебный патентоохраняемый объект. Легитимация прав на изобретения и полезные модели с позиции теории Г. Гегеля и И. Канта Положения теории И. Канта служат раскрытию сущности главным образом исключительных прав на объекты авторского права. Между тем современными авторами они используются и при легитимации прав на патентоохраняемые объекты. В 1785 г. И. Кант опубликовал свое эссе «О незаконности изготовления контрафактных книг», в котором он обосновал право автора контролировать использование его произведения. Он индивидуализировал категорию «автор», отвергнув представление о нем как о простом ремесленнике. И. Кант констатировал, что источник вдохновения – «оригинальный гений» находится в самом авторе, а не является внешним. Следовательно, произведение автора является «продуктом» автора, а потому и его собственностью. Книга – это не просто товар, она проявление личности автора. В данном аспекте возник закономерный вопрос относительно допустимости перехода прав на результаты интеллектуальной деятельности. Очевидно, что любой другой, кроме автора, пользователь не мог «вдохнуть» свою личность в созданный объект. На примере издателей И. Кант показал, что иные управомоченные автором на использование объекта лица выступают в качестве специфических агентов автора. Издательство получает прибыль от использования произведения ввиду того, что оно ведет соответствующий бизнес от имени и по поручению автора. Г. Гегель исходит из того, что собственность представляет собой начальное и окончательное воплощение свободы и индивидуальности. Чтобы стать личностью, индивид должен контролировать свою внутреннюю и внешнюю среду и свои ресурсы. Контроль (равно как актуализация воли) наиболее удачно достигается посредством совокупности имущественных прав. Теория собственности Г. Гегеля основывается на понятии «воля» как основы существования индивида. При отсутствии актуализации воли индивид не получает возможности к самоидентификации. Проявлением свободы личности вовне является собственность. «Лицо, отличая себя от себя, – пишет Г. Гегель, – относится к другому лицу, и оба обладают друг для друга наличным бытием только как собственники… Лицо имеет право помещать свою волю в каждую вещь, которая благодаря этому становится моей, получает мою волю как свою субстанциальную цель, поскольку она в себе самой ее не имеет, как свое определение и душу; это абсолютное право человека на присвоение всех вещей» [43] . 43 Гегель Г. В. Ф . Философия права. М., 1990. В отношении результатов интеллектуальной деятельности Г. Гегелем было замечено, в частности, следующее: «Своеобразие в духовной продукции может благодаря способу своего проявления непосредственно перейти в такую внешнюю сторону вещи, которая может быть затем произведена и другими; так что с ее приобретением нынешний собственник, помимо того что он этим может присвоить сообщенные мысли или техническое изобретение – возможность, которая часто (в литературных произведениях) составляет единственное определение и ценность приобретения, – становится владельцем общего способа такого выражения себя и многообразного создания таких вещей» [44] . 44 Там же. Иными словами, Г. Гегель отметил возможность использования результатов интеллектуальной деятельности в материальных объектах иных лиц. В связи с чем им был сделан вывод о необходимости господства автора не только над собственными идеями и техническим решением (которые являются продолжением его личности), но и над различными способами исполнения таких объектов, чему в правовом поле отвечает конструкция исключительного права (Г. Гегель прямо его не упоминал). В § 69 развивается данное положение: «Так как приобретатель такого продукта обладает полнотой потребления и ценности экземпляра как единичного, то он полный и свободный собственник его как единичного, хотя автор произведения или изобретатель технического устройства и остается собственником общего способа размножения такого рода продуктов и вещей; этот общий способ он непосредственно не отчуждает и может сохранить его как проявление самого себя» [45] . 45 Гегель Г.В.Ф . Указ. соч. Многие современные исследователи в той или иной мере пытаются адаптировать обозначенные выводы И. Канта и Г. Гегеля к современной системе интеллектуальных прав. Патентоохраняемые объекты включаются в «личную сферу и суверенитет физического лица» [46] . Личность воплощается в нематериальном объекте, который она создает. Принципиально важно предоставить ей определенный контроль над нематериальными активами, в которые она вложила себя. Как констатировал Т.Х. Грин, объекты интеллектуальной собственности (далее – ОИС) «перестают быть внешними по отношению к их обладателю и становятся своего рода расширением органов человека, инструментом, через который он передает свои идеи» [47] . 46 См.: Radin M. Reinterpreting Property. Chicago, 1993; Waldron J. The Right to Private Property. Oxford, 1988. 47 Green T.H. Lectures on the Principles of Political Obligation and Other Writings. London, 1931. P. 165. Имущественные права имеют ключевое значение для удовлетворения фундаментальных человеческих потребностей. Правотворцы должны стремиться предоставлять и «распределять» права на ресурсы так, чтобы позволить людям максимально удовлетворить данные потребности. С подобных позиций интеллектуальные права могут «оправдываться» тем, что они защищают от присвоения и искажения «артефактов», в которых авторы выразили свою волю и индивидуальность, или тем, что они создают социальные и экономические условия для творческой активности, что в свою очередь имеет первоочередное значение для процветания человечества. Рассматривая преломление положений философии Г. Гегеля в рамках обозначенного подхода к обоснованию исключительных прав, Дж. Хьюз сформулировал несколько принципиальных положений – следствий, которые призваны стать ключевыми ориентирами построения эффективной системы интеллектуальной собственности при выборе соответствующего подхода: «а). Необходимо предоставлять правовую защиту «плодам» наиболее выразительной интеллектуальной деятельности преимущественно перед «плодами» менее выразительной деятельности. b). Так как «персона» индивида, понимаемая как общественный имидж, совокупность физических и психических черт, опыта, является важным «сосудом для личности», она заслуживает щедрой правовой защиты. c). Авторам и изобретателям должно быть разрешено зарабатывать уважение, восхищение, деньги от общества посредством продажи или безвозмездной передачи копий их работ. Но им не должна предоставляться возможность передавать их права по ограничению иных лиц от искажений и незаконного присвоения ОИС» [48] . 48 Цит. по: Fisher W. Theories of intellectual property // New essays in the legal and political theory of property / Еdited by R. Munzer. Cambridge, 2001. P. 171–172. Против подобного обоснования также существуют серьезные контраргументы: Во-первых, факт предоставления прав на ОИС, объем и характер подобных правомочий не зависят от степени выражения в них личностных качеств автора, самоидентификации его в объекте. Если вести речь об объектах авторского права (особенно о литературных произведениях), то в них в значительной мере действительно проявляются ценностные ориентиры его создателя, его субъективные оценки, переживания. Как минимум им присущ специфический авторский стиль написания. В то же время изобретение как некое техническое решение принципиально не способно отражать личностные характеристики его автора. Таким образом, скажем, изобретения должны в значительной мере «проигрывать» в правовой охране литературным и художественным произведениям. Вместе с тем на уровне правового регулирования подобного различия в уровне защиты не наблюдается. Напротив, как отмечается в литературе, патентная защита является наиболее сильной [49] . Во-вторых, как справедливо констатировал Дж. Харрис, «этот тип аргумента мог в лучшем случае оправдать предоставление контроля над использованием активов, но он, безусловно, не может оправдать предоставление власти передавать контроль над этим использованием» [50] . По сути, данное обвинение релевантно третьему тезису, выведенному Дж. Хьюзом из философии Г. Гегеля, о том, что авторам не должна предоставляться возможность передавать правомочия ограничивать всех третьих лиц от использования ОИС. 49 Spence M. Intellectual property. Oxford, 2007. P. 73. 50 Harris J. Property and Justice. Oxford, 1996. P. 222. С формальной точки зрения подобные утверждения противоречат факту закрепления во всех развитых правопорядках возможности передачи правообладателем иному лицу не только правомочий по использованию ОИС, но и исключительного права в целом, с сущностной – необходимости для эффективной коммерциализации ОИС, создания рынка интеллектуальной собственности и придания исключительным правам оборотоспособности. Нередки ситуации, когда субъект, создавший некую инновацию, не обладает необходимыми ресурсами для преобразования ее в привлекательный товар. Для него выгоднее передать исключительное право на нее другому лицу и получить прибыль от соответствующей сделки. При отсутствии подобной возможности велик риск того, что разработка так никогда и не будет коммерциализована. В целом естественно-правовой подход к исключительным правам можно подвергнуть критике со следующих позиций: 1) с позиции конституирующих свойств патентоохраняемых объектов. Результаты интеллектуальной деятельности относятся к так называемым общественным товарам (благам), иными словами, к товарам, потребление которых одними субъектами не уменьшает степени их доступности для других [51] . Их противоположностью являются частные товары, от владения и использования которых автоматически отстраняются все третьи лица, как только ими завладел кто-то один. Как справедливо было отмечено Р. Познером, «общественный характер в отсутствие специальной защиты делает крайне сложным предотвращение незаконного присвоения» [52] . Таким образом, «естественным» состоянием (без вмешательства государства) является свободное использование патентоохраняемых объектов неограниченным кругом лиц, а не исключительное право разработчика. При этом не следует забывать, что свободное использование является не только «исходной точкой», но и тем состоянием, в которое возвращаются ОИС после истечения сроков осуществления отдельных исключительных прав. В то же время традиционные естественные права являются бессрочными; 51 Barnes D.W. The incentives / access tradeoff // Northwestern Journal of Technology & Intellectual Property. 2010. Vol. 9. № 3. P. 98–99. 52 Posner R.A., Landes W.A. The economic structure of intellectual property law. England, Harvard university press, 2003. P. 14–15. 2) с позиции фактических детерминант становления патентного права ; Основными детерминантами становления и развития системы интеллектуальных прав на начальном этапе являлись сугубо политико-экономические потребности. О необходимости обеспечения неких абстрактных естественных прав на изобретения речи при этом не шла. Правоведы спорили относительно экономической целесообразности, стимулирующей функции патентов, их влияния на технический прогресс. Факторами, определившими выдачу первых привилегий на изобретения, являлись цеховая организация производства и получивший распространение в Средние века в большинстве европейских государств эгалитарный принцип. Как было отмечено А.А. Пиленко, «основной идеей всякой цеховой организации является эгалитарный принцип. Все конкуренты, работающие в данной области промышленности, должны иметь возможность бороться более или менее равным оружием». Следствием данного принципа является то, что «все должны работать при одинаковых условиях; никто не должен уклоняться от освященных обычаем способов производства, хотя бы и под предлогом улучшений или усовершенствований» [53] . По мере укрепления центральной власти в экономической сфере начала реализовываться меркантилистская политика. Правители стремились расширить свой контроль над производством, что предполагало необходимость борьбы с цеховой организацией. С целью привлечь на свою сторону симпатии общественности они провозгласили себя защитниками прогрессивных идей в промышленности [54] . При этом им стали выдаваться привилегии (прообраз современного патента) на использование конкретных изобретений. 53 Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 1902–1903 //php?newsid=45 54 Данная идея находит отражение как в отечественной литературе ( Пиленко А.А. Указ. соч.), так и зарубежной ( Geller E. Copyright history and the future: what’s culture got to do with it // Copyright History and the Future. P. 215). Необходимость в естественно-правовом обосновании возникла в конце XVIII в. и, как ни странно, сама по себе была обусловлена также политическими причинами. Великая французская революция 1789 г. привела к решительному уничтожению всей прежней системы королевских привилегий. Не избежали подобной участи и изобретательские привилегии. При всем при этом революционным правительством осознавалась необходимость поддержки изобретателей в целях обеспечения промышленного развития. Возник вопрос: как гарантировать интересы таких субъектов, не возродив при этом столь противные новой власти привилегии? Решение было найдено в проведении аналогии между интеллектуальными правами и правом собственности как двух естественных прав человека. Распространение получила метафора: «Дерево, вырастающее в поле, менее принадлежит своему собственнику, чем идея – автору… это есть собственность sui generis» [55] . 55 Цит. по: Пиленко А.А. Указ. соч. 3) с позиции перспектив решения теоретических и практических проблем права интеллектуальной собственности . Признание подобного подхода не способно дать нам многого в гносеологическом плане. Тем более оно не способно служить методологическим базисом для решения проблем, сопряженных с патентными конфликтами, злоупотреблениями исключительными правами и т. п.; 4) с позиции персоноцентрического характера естественного типа правопонимания. Естественное правопонимание предполагает рассмотрение субъективного права как в значительной мере априорного и абсолютного. «В рамках естественно-правового подхода мы понимаем субъективные права как то, чем субъект обладает как человеческое существо, и что предоставляется ему для защиты значимых интересов. Эти права рассматриваются как неуменьшаемое наследство каждого человека, часть его подлинной природы» [56] . Исследуемому типу правопонимания присущ персоноцентризм. Он традиционно исходит из приоритета личности перед обществом и государством, подчеркивает основополагающее значение свободы, автономии личности. Как было отмечено Л. Страусом, «посредством смещения от натуральных обязанностей к натуральным правам индивид, его эго становятся центром и первоначалом морального мира» [57] . Любые вторжения в сферу господства носителя естественного субъективного права презюмируются недопустимыми. При этом в качестве единственного выгодоприобретателя рассматривается правообладатель. Как констатировал Дж. Финнис, «субъективные права значимы потому, что их обладатели являются единственными выгодоприобретателями, при том что действуют в соответствии с сопряженными с ними обязанностями» [58] . 56 Lecture on natural law // http://www.radford.edu/~junnever/law/naturallaw.htm 57 Strauss L. Natural Right and History. Chicago, 1953. P. 248. 58 Цит. по: Den Uyl D.J, Rasmussen D.B. Ethical individualism, natural law, and the primacy of natural rights // http://new.stjohns.edu/media/3/fd866cdb03c64bf390092c5bbb419503.pdf В то же время общественная полезность патентоохраняемых объектов в большинстве случаев требует отхода от абсолютного господства управомоченного субъекта, учета интересов не только правообладателя, но и общества в целом, государства, иных участников имущественного оборота. Конкурирующее потребление овеществленных товаров предполагает существование в отношении них жесткой оппозиции частных и общественных интересов: при их использовании в целях реализации последних с неизбежностью будут нарушены первые. Так, например, использование земельного участка для государственных нужд лишает частного собственника возможности его эксплуатации. Предоставляя, таким образом, лицу субъективное право на определенное имущество, государство признает тем самым приоритет частного интереса в данной сфере, которым можно поступиться только в исключительных случаях. Иным образом ситуация обстоит с изобретениями и полезными моделями как объектов неконкурирующего потребления. В отношении них не возникает жесткой оппозиции интересов – реализация общественного интереса не исключает реализации частного и наоборот. Конфликты интересов, несомненно, возможны, но равным образом возможна и ситуация их баланса, которой призваны служить и механизмы правового регулирования. Осуществление исключительных прав (в частности, посредством их использования в производстве товаров при последующей коммерциализации последних) способно обеспечить получение выгоды как непосредственно правообладателем, так и обществом в целом, государством. Таким образом, в отношении интеллектуальных прав провозглашение безусловного приоритета частного интереса правообладателя не представляется оправданным. Утилитаристский подход к легитимации исключительных прав Вторым подходом к раскрытию сущности института исключительного права, получившего широкое распространение главным образом в американской доктрине, является утилитаристский (экономический) подход [59] . «Бенефициаром» в ситуации предоставления и осуществления исключительного права в рамках подобной методологии провозглашается общество в целом. При этом исключительное право рассматривается в качестве стимула к созданию инноваций, раскрытию информации о них, коммерциализации [60] . Как отмечалось в отношении интеллектуальной собственности еще И. Бентамом, «как только человек изобрел некий объект, каждый может его имитировать. При отсутствии законодательного регулирования изобретатель почти всегда будет вытесняться с рынка его конкурентами. Последние получат доступ к РИД без каких-либо затрат тогда, как сам изобретатель потратил значительное время и средства на его создание. Они могут лишить автора всех преимуществ, продавая товар по более низкой цене» [61] . 59 В наиболее общем виде концепция утилитаризма исходит из следующих посылок: 1) правомерность действия определяется характером последствий; 2) ценностный компонент: конструктивность (деструктивность) последствий должна быть оценена с помощью стоимостного стандарта; 3) последствия действия при определении правомерности последнего должны рассматриваться для всех и каждого, а не только для агента. См., например: Menell P. Intellectual property: general theories //com/1600book.pdf 60 См.: Moore A. Intellectual property and information control. Philosophic foundation and contemporary issues. New Jersey, 2001; Nordhaus W. Invention, Growth and Welfare: A Theoretical Trea. Cambridge, 1969. P. 63; Fox Film Corp. v. Doyal , 286 U.S. 123, 127–128 (1932); Kendall v. Winsor , 62 U.S. (21 How.) 322, 327–328 (1858); Colston C. Principles of intellectual property law. London, 1999. P. 26. 61 Bentham J.A. Manual of Political Economy. New York, 1962. P. 71. В качестве своеобразной разновидности утилитарно-экономического обоснования сущности интеллектуальных прав можно обозначить подход, разделяемый отечественными исследователями советского периода. Как было отмечено А.К. Юрченко, «изобретательство – целевая, целесообразная деятельность человека, направленная на удовлетворение потребностей общества . Отсюда следует, что к каждому изобретению должно предъявляться требование, чтобы оно являлось средством получения определенного полезного эффекта , чтобы могло удовлетворить потребности человека. Перед наукой и законодательной практикой стоит проблема выяснить реальную возможность и необходимость охраны изобретения при условии, что оно способно дать обществу полезный эффект» [62] . Б.С. Антимоновым и Е.А. Флейшиц было подчеркнуто, что «охрана интересов индивида сочетается с организацией широчайшего использования этих благ для социалистического общества» [63] . 62 Юрченко А.К. Проблемы советского изобретательского права. Л., 1963. С. 38. 63 Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Изобретательское право. М., 1960. С. 13. Сегодня одним из основных подходов к раскрытию сущности интеллектуальных прав на основе утилитаристской методологии является экономический анализ права (law and economics), определяемый как «метод понимания права через его социальные эффекты, оцениваемые посредством экономических категорий и теорий» [64] . В соответствии с ним анализу подвергается экономический эффект принятия тех или иных правовых норм, осуществляется поиск оптимальных правовых решений de lege ferenda , объяснений существующих правовых норм [65] . 64 Mackaay E. Law and economics for civil law system. Cheltenham, Northampton, 2013. P. 5. 65 Rowley C.K. Wealth Maximization in Normative Law and Economics. P. 990. В рамках данного типа правопонимания исключительные права рассматриваются в качестве инструмента, препятствующего неограниченному количеству лиц «пожинать там, где они не сеяли». Обоснование необходимости таких прав традиционно выстраивается на основе следующей логики. В ситуации объективной невозможности исключения всех иных лиц от использования разработки, производства на ее основе конкурирующих товаров у инноваторов теряются стимулы к инновационной деятельности [66] . Если компания не может возместить расходы на изобретение потому, что информация, относящаяся к такому изобретению, открыта и доступна для всех, уровень инноваций будет снижен до критического уровня. Законодатель должен преодолеть данный «провал рынка», предоставив изобретателю и инвесторам «гарантии» по возмещению их затрат. Данная задача и решается посредством предоставления патента [67] . 66 Rahmatian A. International Intellectual Property Scholars Series: A Fundamental Critique of the Law and Economics Analysis of Intellectual Property Rights // 17 Intellectual Property L. Rev. 191 (2013). 67 Kenneth W. Dam The Economic Underpinnings of Patent Law, 23(1) The journal of legal studies (1994). P. 247. В качестве дополнительной функции системы исключительных прав называется минимизация риска «дублирования» инвестиций и инноваций одного и того же типа. Речь в данном случае идет о реализации публичного интереса в рыночной диверсификации. Иными словами, считается, что, предоставляя возможность исключительного использования каждой патентоохраняемой разработки одному субъекту, тем самым государство подталкивает всех иных создавать новые технические решения. Весьма характерным для подобного типа правопонимания является утверждение Э. Китча: «патенты служат снижению затрат на поддержание контроля над технологией и повышению коэффициента рентабельности инноваций, обеспечивая унифицированную систему стимулов» [68] . Подобное понимание функциональной сущности исключительных прав прослеживается и во многих решениях американских судов. При толковании положений законодательства об авторских и патентных правах Верховным судом США неоднократно подчеркивалось, что первоочередной целью данных актов является стимулирование создания и распределения результатов интеллектуальной деятельности [69] . 68 Edmund W. Kitch The Nature and Function of the Patent System, 20 J.L. & ECON. 265, 266, 276–279 (1977). 69 См., например: Fox Film Corp. v. Doyal , 286 U.S. 123, 127–128 (1932); Kendall v. Winsor , 62 U.S. (21 How.) 322, 327–328 (1858); Brenner v. Manson , 383 U.S. 519, 534–535 (1966). В целом необходимо обозначить, что исследуемый подход к обоснованию системы исключительных прав не лишен рационального зерна. Во-первых, конструктивной следует признать общую направленность данного типа правопонимания на поиск общественных интересов, реализуемых посредством института исключительного права, которые могли бы перевесить выгоды, сопряженные с использованием патентоохраняемого объекта неограниченным кругом лиц. Во-вторых, нельзя отказать ему и в известной степени аксиологичности. Другое дело, что за единственную действительную ценность в данном случае берется лишь экономическая эффективность, все остальные называемые критерии являются, по сути, ее проявлениями. В-третьих, следует отметить, что патент во многих случаях действительно выступает необходимой «гарантией – стимулом» к разработке соответствующих технических решений, инвестиций в инновационную деятельность. Вкладывая значительные средства в проведение исследований и экспериментов, закупая дорогостоящее оборудование, субъекты предпринимательской деятельности рассчитывают на получение значительной прибыли от коммерциализации соответствующих инноваций при отсутствии подобной возможности у их конкурентов. Крайне рискованно выстраивать вокруг некого патентоохраняемого объекта свою предпринимательскую деятельность, привлекать инвестиции в ситуации, когда соответствующая разработка может быть потенциально использована неограниченным кругом лиц. Вместе с тем экономический анализ права к раскрытию сущности исключительного права также заслуживает определенной критики. Причин к тому несколько: 1) отстранение от фигуры изобретателя. С целью создать эффективную систему оценки правовых явлений и институтов приверженцы law and economics в известной мере отходят от исследования реальных отношений. Игнорируется тот факт, что зачастую создание конкретных патентоохраняемых объектов, рост инновационной активности являются процессом, не обусловленным целью получения патента [70] . 70 Как было отмечено А. Плантом, «часто создание изобретения является спонтанным и, следовательно, не зависит от факта предоставления патентной защиты». Цит. по: Menell P. Op. cit. Все элементы экономической рациональности, рассматриваемые в рамках law and economics (такие как стимул к эффективному инвестированию и максимизации ценности патента или снижение затрат на поддержание контроля над технологией и связанные с ними аналитические умозаключения), имеют смысл только применительно к корпоративным структурам. В то же время изобретатель всегда является, как правило, работником компании правообладателя. В отношении него данные критерии применить достаточно трудно. Перспективы приобретения исключительного права на разработку могут вовсе не браться им во внимание при создании изобретения [71] ; 71 См.: Boulding K. Economics as a Moral Science // The American Economic Review. 1969. Vol. 59. № 1. P. 4; Kahneman D.A. Psychological Perspective on Economics // The American Economic Review. 2003. Vol. 93. № 2. P. 166. 2) игнорирование того факта, что предоставление патента зачастую не представляет собой действительного стимула к инновационной деятельности. Как было указано М. Спенсем, «по крайней мере, в некоторых областях технологических инноваций рыночное лидерство является более важным механизмом компенсации инвестиции в R & D, чем патентные права» [72] . В качестве примеров подобных «областей» были названы: – дизайн (промышленные образцы): его разработка обусловлена главным образом существующей на рынке конкуренцией: внешний вид продукции может являться ее значимым преимуществом для конечных потребителей; 72 Spence M. Intellectual property. Oxford, 2007. P. 68. – отрасли, в которых наблюдается существенное запаздывание в подражании: лидер рынка может получить значительные репутационные преимущества и построить эффективные отношения с покупателем до тех пор, пока конкуренты воссоздадут его разработку [73] . Зачастую патенты выдаются на разработки, возможность и(или) целесообразность практического использования которых отсутствует. Симптоматично, что в России процент внедренных научных разработок критически низок – он составляет не более 8–10 % [74] . 73 Ibid. P. 68. 74 См.: Лясковская Е.А. Инновационная деятельность предприятия в условиях нестабильности: проблемы кредитования и стратегического управления. Челябинск, 2009. С. 6. 3) игнорирование при универсализации тезиса о стимулирующей функции исключительных прав фактов деструктивного воздействия патентов на инновационный процесс [75] . Кумулятивный характер инновационной деятельности требует от «последующих инноваторов» получения доступа к ранее запатентованным разработкам. Однако обладатели прав на первичную инновацию могут запросить за предоставление прав чрезмерные роялти, что само по себе способно лишить последующего инноватора возможности продолжения инновационной деятельности в конкретной сфере. С позиции общественного интереса ситуация будет оставаться нормальной до тех пор, пока изобретательская активность первых будет настолько значительна, что при вынужденно пассивном поведении последних на определенном рынке будет обеспечиваться научно-инновационное развитие. В ином случае наличие патента у первичных инноваторов может стать препятствием не только для инновационной деятельности их конкурентов, но и для научно-технологического развития конкретной отрасли. 75 А. Галассо и М. Шанкерманом была выявлена интересная закономерность: признание недействительными патентов на ОИС приводит к возрастанию числа ссылок на подобные разработки в среднем на 50 %. См.: Galasso A., Schankerman M. Patents and Cumulative Innovation: Causal Evidence from the Courts. 2013 //academics/centers/clbe/wp/wpcontent/uploads/centers/clbe/CAFC_Complete_26March13.pdf Обозначенные возражения в совокупности демонстрируют невозможность рассмотрения исключительного права в контексте жесткого экономического детерминизма: «предоставление патента создает стимулы для создания и коммерциализации разработки и влияет в конечном счете на развитие экономической системы в целом». Однако это не отменяет того факта, что в отдельных ситуациях предоставление исключительных прав действительно выступает ключевым стимулом как для инновационной деятельности, так и для инвестирования в подобную деятельность. Уместно отметить, что в гносеологическом и прикладном плане сторонники экономического анализа недалеко ушли от формалистских подходов. Как было отмечено В. Ноурсом и Г. Шеффером, рассматриваемая методология «может пониматься как новая версия формализма, подобно последнему она устанавливает конкретные принципы (эффективности и максимизации благосостояния), которые могут быть применены объективно и дедуктивно к любому набору факторов во всех областях права» [76] . 76 Nourse V., Shaffer G. Varieties of new legal realism can a new world order prompt a new legal theory? // Legal Studies Research Paper Series Research Paper. Minnesota, 2009. № 09–17. P. 95–100. В сфере интеллектуальной собственности сторонники анализируемого подхода пытаются втиснуть в прокрустово ложе широкий спектр принципиально различных фактических ситуаций. Ограниченность методологического инструментария, неспособность экономики и права заменить собой комплексный политико-правовой анализ оставляет принципиально неразрешимым значительный пласт проблемных вопросов. Существование в праве множества явлений обусловлено отнюдь не экономической эффективностью, а историческими традициями, конкретно-политической обстановкой, существующей в момент их имплементации в правовую сферу [77] . 77 Так, при отсутствии информации о социально-исторической «подоплеке» невозможно объяснить появление в странах англосаксонского права институтов траста, сложной системы ограниченных вещных прав, которая вряд ли может быть оправдана с позиции транзакционных издержек, существования в ряде зарубежных стран публичных юридических лиц. Строгий функционализм, в рамках которого исключительное право раскрывается через единственную функцию – стимулирование инновационной деятельности, при подходе к оценке конкретных правовых споров с позиции соотношения выгод одного субъекта и издержек другого (критерий Калдона – Хигса) с неизбежностью приведет к игнорированию ряда факторов, обладающих правовым значением [78] . Общий институт злоупотребления правом (не нюансированный применительно к конкретным видам субъективных прав) в рамках различных правопорядков рассматривается сквозь призму принципа справедливости без учета экономической эффективности. Так, широкое распространение в судебной практике США получила доктрина чистых рук ( clean hand doctrine ), согласно которой истец для того, чтобы рассчитывать на предоставление его нарушенному праву судебной защиты, сам должен действовать в соответствии с принципом справедливости в отношении предмета его требования [79] . Отмечается, что в том случае, когда поведение истца таково, что будет несправедливо предоставить ему судебную защиту, суды могут отказать в удовлетворении его требования [80] . При этом недобросовестным поведением признаются умышленные действия истца, которые сопряжены с обманом, нарушением закона, нечестностью, злонамеренностью [81] . 78 Анализируя институт злоупотребления правом, один из основоположников экономического права Р. Коуз констатировал, что ключевой вопрос, возникающий в подобных спорах, заключается не в том, как ограничить А (правообладателя), а в том, как вернуть стороны в первоначальное положение. С наложением ограничения A будет причинен вред, так что можно задаться вопросом: это А имеет право причинять вред В либо В имеет право причинять вред А? Цена осуществления права всегда будет измеряться потерями, понесенными иными субъектами, как последствием осуществления такого права. См.: Coase R. The Problem of Social Cost // Journal of Law and Economics. 1960. Vol. 3. P. 2, 44. В целях раскрытия подобных выводов Р. Коуз рассмотрел с позиции экономического анализа в том числе дело Sturges v. Bridgman . Краткая фабула дела следующая. В целях оказания населению медицинских услуг на одной из улиц Лондона истец открыл приемную. При этом он столкнулся с существенной проблемой. Использование в размещавшейся по соседству кондитерской ступки с пестиками создавало шум и вибрации, препятствующие нормальному функционированию приемной. Врач обратился в суд с требованием признать действия кондитера злоупотреблением правом. Он выиграл данный спор в обеих инстанциях. Суд обязал кондитера прекратить использовать механизм. Критикуя вынесенное судом решение, Р. Коуз отметил, что суд не рассмотрел первоочередной вопрос: принесло бы продолжившееся использование механизма кондитеру доход, превышающий размер претерпеваемых доктором убытков? «Суд должен был рассмотреть возможность сделки, в соответствии с которой врач отказался бы от его права и позволил кондитеру применять механизм, а за это последний выплатил бы ему определенную сумму денег, превышающую потери в доходах врача». С юридической точки зрения подобные соображения Р. Коуза не имеют значения. Многие права, включая имущественные, являются абсолютными и сами по себе не могут быть предметом сделки, в частности, последующих соглашений сторон. В деле Sturges v. Bridgman ключевой вопрос представляло не соотношение доходов кондитера и убытков врача от продолжения использования механизма, а отношение действий кондитера к злоупотреблению правом, их допустимость с правовой, этической точек зрения. В данном случае защиту интересов доктора можно также объяснить с позиции необходимости обеспечения доступа населения к медицинской помощи. С позиции общественного интереса функционирование медицинской консультации можно признать более полезной деятельностью, чем деятельность кондитера. 79 Loughran v. Loughran , 292 U.S. 216, 229–230 (1934); McCullough Tool Co. v. Well Surveys, Inc. , 395 F.2d 230, 238 (10th Cir. 1968); Mitchell Bros. Film Group v. Cinema Adult Theater , 604 F.2d 852, 864 n.25 (5th Cir. 1979). 80 Buchanan Home & Auto Supply v. Firestone Tire & Rubber , No. 79-175-9, at 1 (D.S.C. July 7, 1981). 81 Johnson v. Yellow Cab Co. , 321 U.S. 383, 387 (1944); Keystone Driller Co. v. General Excavator Co. , 290 U.S. 240, 245 (1933). Нетрудно заметить, что в таких случаях для правоприменителей неважно соотношение материальных выгод и тягот, которые повлечет за собой принятие того или иного решения. Имеет значение лишь тот факт, что, действуя сам недобросовестным образом, истец рассчитывает на применение к нему справедливой защиты. Возвращаясь к патентным злоупотреблениям, следует констатировать, что при рассмотрении института исключительного права в рамках строгой однофункциональной модели соответствующие факторы, характеризующие поведение управомоченного субъекта, в любом случае останутся за пределами рассмотрения судами. Функции и назначение исключительного права патентообладателя с позиции многофакторного анализа Анализ института исключительного права должен быть многофакторным. Право интеллектуальной собственности (в объективном смысле) «устанавливает модульные конструкции, которые управляют комплексом взаимодействий субъектов относительно ОИС» [82] . Ввиду рассмотренных выше имманентных характеристик патентоохраняемых объектов с реализацией исключительного права могут связываться интересы нескольких групп лиц: правообладателей, их конкурентов, потребителей, общества и государства в целом. 82 Smith H. Intellectual Property as Property: Delineating Entitlements in Information // Yale Law journal. 2007. 116:1742 // http://www.yalelawjournal.org/images/pdfs/567.pdf Эффективным методологическим базисом для решения подобных задач может стать структурно-функциональный анализ, в рамках которого объект исследования рассматривается с позиции системно-организационной структурной целостности, в которой каждый элемент имеет свое назначение. Институциональная система в рамках подобного подхода раскрывается через несколько элементов: ценность (поддержание образца), интеграция (норма), целеполагание, адаптация [83] . При этом институту атрибутируется не одно функциональное последствие, а множество, итоговый баланс которых должен быть найден для эффективного функционирования института. 83 Парсонс T. Система современных обществ. М., 1998 //item/f00/s01/z0001064/st000.shtml) Исследование сущности института исключительного права в рамках подобного методологического контекста требует, во-первых, определения ценностных основ патентного права, во-вторых, установления сообразных данным ценностям функций исключительного права и как результат правореализационных моделей, отвечающих требованиям поддержания стабильности и эффективности системы. К аксиологическому базису патентного права должны, как представляется, относиться следующие элементы: 1) коммерциализация патентоохраняемых объектов, рыночные отношения в сфере интеллектуальной собственности. Данной ценности отвечают две функции исключительных прав. Во-первых, вовлечение патентоохраняемых объектов в имущественный оборот [84] . Как отмечается в доктрине, в «сфере интеллектуальных прав нет ни материального объекта (вещи), ни, соответственно, права владения охраняемым объектом. Следовательно, и передавать этот объект договорному партнеру невозможно» [85] . Объекты интеллектуальной собственности не могут находиться в гражданском обороте. Если одно лицо сообщает другому какую-либо идею, то это не означает, что первое лицо больше ею не владеет, что оно передало (уступило) другому лицу эту идею [86] . В то же время свойством оборотоспособности обладают возникающие на подобные нематериальные объекты права [87] , которые и обеспечивают формирование рынка интеллектуальной собственности. 84 В доктрине на данную функцию указывается, в частности: Калятин В.О. Сущность права на результаты интеллектуальной деятельности (на примере авторского права) // Журнал российского права. 1999. № 9. 85 Гаврилов Э.П. Предмет договоров о распоряжении исключительными правами // Патенты и лицензии. 2012. № 8. 86 Гаврилов Э.П. Объекты интеллектуальных прав и их делимость // Патенты и лицензии. 2010. № 3. 87 Гаврилов Э.П. Предмет договоров о распоряжении исключительными правами // Патенты и лицензии. 2012. № 8. Значение исключительного права в данном случае должно раскрываться с позиции трансграничных и национальных экономических отношений. Традиционная модель экономического роста индустриально развитых стран к настоящему времени себя исчерпала. Основным вектором модернизации развитых государств было провозглашено инновационное развитие. Произошла очевидная переориентация от разработки ограниченных материальных ресурсов к созданию ОИС, которые являют собой в настоящее время основной фактор государственных экономических стратегий. Социологами в подобном аспекте был констатирован переход к новой стадии общественного развития. Так, Д. Белл в фундаментальном исследовании «Грядущее постиндустриальное общество» в качестве базовых признаков постиндустриального общества обозначил центральную роль теоретического знания, создание новой интеллектуальной технологии и рост класса носителей знания. При этом им было отмечено, что «постиндустриальное общество представляет собой общество знания в двояком смысле: во-первых, источником инноваций во все большей мере становятся исследования и разработки; во-вторых, прогресс общества… все в большей степени определяется успехами в области знания» [88] . 88 Белл Д. Грядущее постиндустриальное общество. Опыт социального прогнозирования. М., 1999. С. 228. Особое значение исключительные права приобретают в контексте транснационализации экономических отношений – повышения доли международного движения капитала, труда, технологий, информации в общем объеме миграции этих факторов [89] . Для развитых государств принципиально важно вовлечь в устоявшуюся рыночную систему объекты, составляющие основу их инновационного развития, что представляет непростую задачу. Не обладая оборотоспособностью, патентоохраняемые объекты характеризуются к тому же принципиальной нелокализуемостью в пространстве. Они могут свободно распространяться в общемировом масштабе, препятствуя, таким образом, получению положительного эффекта от вклада в научно-техническое развитие как инновационным компаниям, так и государствам, на территории которых такие компании производят свой инновационный продукт. 89 Климовец О.В. Формирование и развитие российских транснациональных корпораций: Автореф. дис. … д-ра экон. наук. М., 2010. С. 3. Таким образом, создание рынка на допроизводственной стадии возможно только с предоставлением субъектам имущественных прав. Принципиальное значение при этом приобретает принятие государствами международных обязательств гарантировать и защищать на своих территориях такие права. На национальном уровне исключительные права также служат формированию специфического рынка интеллектуальной собственности. Они создают на стороне правообладателя ликвидный «товар» (с экономической точки зрения). Свойство оборотоспособности таких прав, возможность правообладателя распорядиться ими создают возможность не только для их отчуждения, но и для «перекрестного» предоставления доступа к отдельным элементам комплексной инновации, принадлежащим различным субъектам. Взамен свободного, неконтролируемого использования ОИС каждым и всеми институциональная система исключительных прав предлагает основанный на рыночных принципах: разделения труда, товарообмена, договорных отношений между хозяйствующими субъектами, присвоения прибавочной стоимости, конкуренции – инновационный оборот. Как было отмечено Э. Капжински, «интеллектуальные права представляют собой форму правового регулирования, которая призвана связать производство и распространение информационных продуктов с рынками» [90] . 90 Kapczynski A. Four Hypotheses on Intellectual Property and Inequality // Working Paper Prepared for the SELA Conference June 11–14, 2015. Во-вторых, институт исключительных прав призван способствовать промышленному внедрению патентоохраняемых объектов, созданию на их основе инновационных товаров. Преобразование патентоохраняемой разработки в коммерчески привлекательный продукт, способный удовлетворить потребительские потребности, с необходимостью предполагает вложение значительных материальных средств [91] , привлечение инвестиций [92] , чего возможно добиться лишь при наличии у разработчика потенциальной инновации ценных имущественных активов. Сам по себе результат интеллектуальной деятельности, доступный для одновременного использования неограниченным кругом лиц, таким активом не является. В подобной ситуации исключительное право гарантирует разработчику потенциальной инновации эксклюзивность ее использования, возможность выйти на рынок с заведомо невоспроизводимым конкурентами товаром, стимулируя, таким образом, промышленное внедрение патентоохраняемых разработок; 91 Как отмечается в литературе, затраты на преобразование патентоохраняемой разработки в коммерчески привлекательный продукт, способный удовлетворить потребительские потребности, могут в 10–100 раз превышать затраты на создание самого результата интеллектуальной деятельности. См.: Reamer A., Lcerman L., Youtie J. Technology transfer and commercialization: Their role in economic development // Economic Development Administration, U.S. Department of Commerce Report, 2003. 92 Creating an Innovation Europe: Report of the Independent Expert Group on R&D and Innovation appointed following the Hampton Court Summit and chaired by Mr. Esko Aho // Office for Official Publications of the European Communities, 2006. P. VII //eu/research/era/docs/en/expert-group-6.pdf Как аллегорично заметил Andrew Zacharakis , венчурный капитал в современном мире является «топливом» для фирм с потенциалом высокого роста» ( high potential growth firm ). См.: Zacharakis A. Venture Capitalist Decision Making: an information processing perspective // Venture capital investment Strategies, structures and policies. New Jersey, 2010. P. 9.На разных этапах своего функционирования к венчурному инвестированию обращались такие инновационные компании, как Apple, Cisco, Google, Intel, Skype и др. См. подробнее: Arundale K. Raising venture capital finance in Europe: a practical guide for business owners entrepreneurs and investors. London, 2007. P. 9. 2) инновационное развитие, научно-технологический прогресс. Инновационная деятельность представляет собой стадиальный процесс создания объектов интеллектуальной собственности, совокупность взаимосвязанных технических, исследовательских, финансовых, маркетинговых мер, направленных на преобразование результатов интеллектуальной деятельности в товар и конечное внедрение в производство. Институт исключительных прав имеет существенное значение на всех обозначенных этапах. Как было отмечено выше, он служит привлечению инвестиций в сферу производства высокотехнологической продукции, существенной минимизации рисков, связанных с возможной убыточностью инновационной деятельности. Что касается первой стадии инновационного процесса, то данный институт может рассматриваться в качестве одного из эффективных стимулов научно-изобретательской деятельности, разработки новых технических решений. Субъект ожидает, что при создании патентоохраняемого объекта он получит имущественное право, реализация которого потенциально сопряжена с получением существенной прибыли. Важно подчеркнуть, что речь идет именно о функциях, которые потенциально могут осуществляться посредством института исключительных прав, а не о детерминанте, поиск которой осуществлялся в рамках естественно-правового и утилитаристского подходов. В последнем случае исследователи пытались обозначить причину (фактор), однозначно и линейно определяющую необходимость исключительных прав, что требовало подведения всех частных случаев под одно общее правило. В рамках предлагаемого нами понимания исключительное право должно рассматриваться в качестве одного из возможных инструментов обеспечения обозначенной ценности. Необходимо отметить, что промышленного внедрения коммерчески привлекательного результата интеллектуальной деятельности как финального этапа инновационной деятельности можно достичь и при свободном использовании патентоохраняемого объекта. Разработчик технического решения может не обладать необходимыми средствами для коммерциализации такого объекта. Вместе с тем если подобная разработка обладает потенциальной коммерческой привлекательностью, с высокой долей вероятности можно предположить, что найдется компания, решившая довести ее до промышленного применения. Не затрачивая средств на создание изобретения, такая компания получит существенную прибыль от предложения рынку в числе первых нового высокотехнологического продукта. В то же время само по себе атрибутирование исключительному праву рассматриваемых функций служит обоснованием того, что ему в целом есть что предложить взамен сопряженных со свободным использованием преимуществ; 3) развитие науки, культуры, образования. Как было отмечено Б. Робинсоном применительно к патентному праву, «институты патентной защиты реализуются потому, что общее принятие данной системы приводит к положительным последствиям для общества в целом: награждая изобретателя за его мастерство и труд, она способствует развитию знаний и технологий » [93] . Помимо свойства трансформируемости в ликвидный товар, ОИС сами по себе способны удовлетворять эстетические, познавательные (в том числе в рамках образовательного процесса) потребности, создавать тот культурный и научный базис, опираясь на который новые ученые, писатели, музыканты будут создавать свои произведения, изобретать. 93 Robinson J. Science as Intellectual Property. New York, 1984. P. 15. Предоставление патентной охраны предполагает раскрытие информации о разработке, внесение изобретений, полезных моделей, промышленных образцов в соответствующие реестры, что позволяет новым исследователям и изобретателям оценивать существующий уровень научно-технического развития в конкретной сфере, выстраивать на основе полученных данных свою исследовательскую деятельность, в том числе направленную на совершенствование известных ОИС; 4) ценность самой по себе изобретательской деятельности. Как гласит ст. 2 Преамбулы к Директиве 2004/48/ЕС, «защита интеллектуальной собственности должна позволять изобретателю или автору извлекать законную прибыль из своего изобретения или творческой деятельности» [94] . Функцией исключительных прав в рассматриваемом аспекте является поощрение субъектов, участвующих в изобретательской (творческой) деятельности, посредством предоставления им возможности получить справедливую выгоду их объекта, в создание которого они вложили интеллектуальные усилия, материальные ресурсы. 94 Об обеспечении прав на интеллектуальную собственность см.: Директива № 2004/48/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС (принята в г. Страсбурге 29 апреля 2004 г.). Подобные права, как было обосновано выше, не являются естественными. Вместе с тем в соответствии с принципом справедливости, который должен составлять деонтологическую основу законодательной системы любого государства, претендующего на звание правового, субъекту, вложившему значительные материальные и интеллектуальные ресурсы в разработку ОИС, должен быть предоставлен приоритет перед всеми иными лицами получить выгоды, сопряженные с таким объектом. В конечном счете ОИС (ввиду его фактической неспособности быть объектом присвоения) при существенном общественном значении должен перейти в общественное достояние, но до этого со стороны государства справедливо предоставить разработчику возможность получить прибыль от использования такого объекта и осуществления прав на него. Данную функцию необходимо разграничивать с функцией стимулирования инновационной деятельности. В обеспечиваемой посредством последней ценности научно-технологической модернизации, инновационного развития прежде всего нашел отражение публичный интерес, в то время как в основе признания в качестве ценности самой по себе изобретательской деятельности лежит типизированный частный интерес. В подобном аспекте обозначенные функции являются не только не тождественными, но и в известной мере противоречащими друг другу. Так, инновационное развитие в конкретной сфере наиболее эффективно может быть обеспечено посредством установления режима свободного использования результатов интеллектуальной деятельности. В то же время необходимость поощрения разработчика патентоохраняемого объекта, обусловленная признанием самой по себе изобретательской деятельности в качестве ценности, требует предоставления исключительного права. Именно благодаря наличию подобной функции исключительные права предоставляются создателям любых отвечающих критериям правовой охраны объектов, вне зависимости от перспектив их коммерциализации; 5) конкуренция. В качестве еще одной ориентирующей ценности выступает конкуренция. Как закреплено в ст. 1 Преамбулы к Директиве 2004/48/ЕС, «охрана интеллектуальной собственности важна не только для поддержания инноваций и творчества, но и для развития рынка труда и улучшения конкуренции ». В данном аспекте особое значение имеет институт исключительного права. Приобретение исключительных прав на ОИС является одним из правомерных способов ведения конкурентной борьбы, получения преимуществ на рынке высокотехнологичных товаров. По итогам рассмотрения аксиолого-функциональной основы исключительных прав необходимо отметить два принципиальных момента: во-первых, ни один из обозначенных телеологическо-аксиологических ориентиров не выступает в качестве определяющей детерминанты создания системы исключительных прав; во-вторых, предоставление исключительных прав разработчикам патентоохраняемых объектов является лишь одним из возможных инструментов обеспечения обозначенных функций регулирования интеллектуальных отношений. Так, например, целям инновационного развития может служить свободный доступ ко всем результатам интеллектуальной деятельности. Вознаграждением за создание значимой с позиции публичных интересов разработки и стимулом к дальнейшей инновационной деятельности могут служить премия, грант, предоставляемый государством. В то же время только исключительное право может стать эффективным и, главное, универсальным механизмом для одновременного обеспечения сразу всех ценностей и функций. Иными словами, предоставление таких прав в их временны`х и содержательных границах должно рассматриваться в качестве не столько действенного решения каждой из обозначенных задач по отдельности, сколько обеспечения их баланса. В каких-то ситуациях цели инновационного развития наилучшим образом будут достигаться посредством свободного использования. Вместе с тем в совокупности с задачами по обеспечению интересов разработчиков, поддержанию рынка интеллектуальной собственности такие цели могут быть реализованы только в рамках системы исключительных прав. Таким образом, в основе последней находится справедливый баланс различных ценностей и атрибутируемых им функций, служащих реализации частных и общественных интересов. Как было отмечено Дж. Ролзом, конкретная практика должна провозглашаться справедливой, если она соответствует принципам, выдвижение и принятие которых разумно было бы ожидать от всех участников, если бы они находились в одинаковых обстоятельствах и должны были заранее взять на себя твердые обязательства, не зная о том, каковы будут те особые условия, в которых они окажутся в будущем [95] . Экстраполируя подобное понимание справедливости на сферу интеллектуальных отношений, мы приходим ни к чему иному, как к установлению исключительных прав на патентоохраняемые объекты, обладающих временными и содержательными границами. Если представить себе ситуацию, при которой участники гражданских правоотношений заранее не знают о том, будут ли они авторами, компаниями-инноваторами или, напротив, потребителями инновационных продуктов, можно предположить, что выбор был бы сделан ими в пользу исключительных прав. Однако при этом, вероятнее всего, была бы сделана оговорка о необходимости создания механизмов воздействия на правообладателей, чтобы, реализуя свое право, они учитывали цели и интересы инновационного развития, конкуренции или как минимум не препятствовали их реализации. 95 Ролз Дж. Справедливость как честность // Логос. 2006. № 1. С. 51. На данном этапе следует обозначить и разрешить одно мнимое противоречие. С одной стороны, при обосновании заявленной в исследовании проблематики нами утверждалось, что осуществление исключительных прав часто влечет за собой крайне негативные последствия для инновационно-технологического развития, обеспечения потребителей необходимыми инновационными товарами, с другой – был сформулирован вывод о том, что институт исключительных прав выступает в качестве наиболее эффективного механизма обеспечения общественных интересов в инновационном прогрессе, создания рынка интеллектуальной собственности при гарантировании интересов разработчика-инноватора. Необходимо подчеркнуть, что подобные утверждения только на первый взгляд выглядят взаимоисключающими. В последнем случае мы исходим из институционального назначения исключительных прав. Иными словами, речь идет об исключительном праве в объективном смысле как институте права интеллектуальной собственности. Наделение типизированного патентообладателя характеристиками добросовестности и рациональности позволяет ожидать от конкретных субъектов следующих моделей поведения: – исключительного использования патентоохраняемого объекта при отказе иным лицам в доступе к разработке в целях получения прибыли, справедливых (обусловленных инноватизацией производства) конкурентных преимуществ от эффективной самостоятельной коммерциализации объекта, их широкого промышленного внедрения; – предоставления на справедливых условиях возможности использовать разработку иным субъектам в целях получения разумной (зависимой от научно- технологической и коммерческой ценности объекта) прибыли. При этом необходимым критерием добросовестного поведения правообладателя является способствование им (при наличии в том необходимости) взаимообмену правами на комплементарные технологии, созданию на основе разработок усовершенствованных инноваций. Вместе с тем ввиду наличия у правообладателя широкого набора опций – возможностей, связанных с использованием патентоохраняемого объекта и осуществлением прав, на практике вероятна ситуация осуществления правообладателями предоставленных им прав в противоречии с институциональным назначением последних. Во-первых, в систему их мотивации могут вмешиваться внерациональные детерминанты. Во-вторых, что более вероятно, ими может быть обнаружен более эффективный с позиции индивидуальной выгоды способ осуществления субъективного права, чем те, которые охватывались замыслом законодателя [96] . 96 Согласно О. Уильямсону выделяются три уровня эгоистического поведения (как противоречащего рациональному в узком смысле – предполагаемому при установлении нормативной системы): оппортунизм, простое следование своим интересам, послушание. При этом для эффективного функционирования правовой системы первое является особенно опасным. Исследователь предлагает понимать под оппортунизмом следование своим интересам, в том числе обманным путем, «включая сюда такие явные формы обмана, как ложь, воровство, мошенничество, но едва ли ограничиваясь ими». См.: Уильямсон О. Поведенческие предпосылки современного экономического анализа // Thesis. 1993. Вып. 3. С. 43–45. Спектр обозначенных «отклонений» является изначально неопределимым. Каждый порожденный подобным «отклонением» правовой конфликт будет характеризоваться различным соотношением интересов субъектов, проявляющихся в отношении конкретного объекта прав, самого права. В подобном аспекте надлежит констатировать невозможность решения обозначенных проблем, обусловленных выходом правообладателя за границы ценностно-телеологического базиса патентной системы, посредством установления строгих типизированных нормативных предписаний. Обозначенные противоречия между «должным» и «сущим» надлежит преодолевать посредством установления пределов реализации исключительного права. Таким образом, общим основанием применения пределов осуществления и защиты исключительного права патентообладателя должны являться правореализационные практики, направленные на нарушение заложенного в основу патентной системы ценностного баланса, создание преград для нормальной реализации базовых системных функций. С подобных позиций недопустимыми должны признаваться: – действия правообладателей, направленные на получение несправедливых выгод и преимуществ, не связанных с эффективной коммерциализацией патентоохраняемого объекта, предоставлением на разумных условиях прав на объект, и нарушающие правомерные частные и общественные интересы; – нерациональные действия правообладателей, выражающиеся в закрытии доступа к инновационным разработкам для всех иных субъектов, из-за отсутствия собственной заинтересованности в их коммерциализации и при условии, если такие действия причиняют существенный вред общественным интересам в инновационном развитии, конкуренции. Определение общего типа правореализационных практик, противоречащих институциональному назначению исключительного права, не является достаточным для установления пределов осуществления и защиты исключительных прав. На следующем этапе исследования необходимо определить, какие конкретно действия правообладателя способны привести к нарушению ценностно-функциональных основ системы исключительных прав, и с учетом их специфики сконструировать эффективные правовые средства пресечения ненадлежащих форм осуществления исключительного права. § 1.3. Содержание и формы реализации исключительного права «Точкой опоры» для большинства отечественных исследований исключительных прав в субъективном смысле служит ст. 1229 ГК РФ. Ее толкованием, критикой во многих случаях и ограничивается рассмотрение проблемы сущности исключительного права [97] . Отдавая дань традиции, заметим, что в соответствии со ст. 1229 ГК РФ исключительное право представлено триадой правомочий: 1) использовать ОИС по своему усмотрению; 2) распоряжаться исключительным правом на ОИС, если законом не предусмотрено иное; 3) по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использовать ОИС. 97 Показательным примером в рассматриваемом аспекте является, в частности, статья В.И. Еременко «Содержание исключительного права собственности на объекты интеллектуальной собственности». В начале исследования автор подробно пересказывает с незначительными комментариями содержание рассматриваемой статьи, затем приводит многочисленные цитаты из работ других исследований, демонстрирующих различный подход авторов к интерпретации положений ст. 1229 ГК РФ. И наконец, в завершение автор «оживляет» комментирование данной нормы ссылкой на Закон о защите конкуренции. См.: Еременко В.И. Содержание исключительного права на объекты интеллектуальной собственности // Законодательство и экономика. 2011. № 5. С. 15–26. Подобная формулировка нормы создает благоприятную почву для ведения не выходящих за пределы позитивистского подхода споров относительно сущности исключительного права. Ключевым является вопрос, какие правомочия – позитивные (использовать, распоряжаться) или негативные (запрещать иным лицам) – являются «ведущими», конституирующими содержание исключительного права, а какие – второстепенными. Так, М. Лабзиным в статье, название которой «Право запрещать как юридическое содержание исключительного права» говорит само за себя, констатируется: «именно воздержание третьих лиц от использования объекта составляет ценность исключительного права. Законодательство должно обеспечить именно такое воздержание, а вовсе не возможность правообладателя использовать объект самому» [98] . 98 Лабзин М.В. Право запрещать как юридическое содержание исключительного права // Патенты и лицензии. 2009. № 7. С. 18. Схожая мысль высказывается и Е. Дедковым [99] . По мнению И.А. Близнеца, необходимо разграничивать исключительное право, определяемое негативным образом как «ограждение собственника от действий других лиц, которые пытаются использовать результаты его интеллектуальной деятельности», и право интеллектуальной собственности, тесно связанное «с конституционным правом граждан на доступ к культурным ценностям, на пользование достижениями культуры, науки и техники» [100] . 99 Дедков Е . Пресечение и запрещение нарушения исключительного права // Хозяйство и право. 2011. № 2. С. 90. 100 Близнец И.А . Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Дис. … д-ра юрид. наук. М., 2003. С. 15. Напротив, по мнению Р.А. Мерзликиной, исключительное право состоит из правомочия использования ОИС [101] . Как ею отмечается, «правомочие распоряжения нехарактерно для всех ОИС… Что же касается «запрета», то он представляет собой форму правового воздействия на поведение субъектов, в то время как правовой формой регулирования отношений являются регулятивные и охранительные нормы» [102] . На приоритет позитивного аспекта в содержании исключительного права указывает и В.А. Белов [103] . Согласно позиции О.Ф. Оноприенко в содержание исключительного права включены два основных правомочия: использование и распоряжение результатом интеллектуальной деятельности [104] . По мнению С.Т. Котиа, «правомочия использования и распоряжения исчерпывают содержание исключительного права» [105] . 101 Мерзликина Р.А. Гражданско-правовая регламентация интеллектуальной собственности в российском праве: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2008. С. 14. 102 Мерзликина Р.А. Указ. соч. С. 14, 29. 103 Белов В.А. Гражданское право: Особенная часть: Учебник. М., 2004. С. 77. 104 Оноприенко О.Ф. Интеллектуальные права на селекционные достижения в России // Патенты и лицензии. 2010. № 3. С. 12. 105 Котиа С.Т. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности: понятие, сущность и правомочие правообладателя // Российский судья. М., 2011. № 4. С. 33. Наконец, можно выделить третий условный подход, приверженцы которого констатируют тройственность правомочий, входящих в содержание исключительного права. Так, по мнению А.С. Фалалеева, за автором в любом случае (даже после заключения им договора об отчуждении им исключительного права!) каким-то мистическим образом сохраняются правомочия по использованию, распоряжению и запрету [106] . Необходимо отметить, что сама по себе постановка данного вопроса не является новой для отечественной доктрины. Попытки его решения предпринимаются с дореволюционного периода. Как было отмечено еще А.А. Пиленко, «патент можно понимать или как запрещение с рефлексом квалифицированной (монопольной) фабрикации, или как дозволение фабриковать, усиленное специальной нормой об «исключительности»» [107] . Самим автором выбор был сделан в пользу правомочия запрета: «цель патентного права есть уничтожение конкуренции. Изобретатель ставится в особо выгодное положение: он может запретить всем и каждому пользоваться данным изобретением» [108] . Напротив, на правомочии использования ОИС в содержании исключительного права в дореволюционной цивилистике акцент делали К.П. Победоносцев и Г.Ф. Шершеневич. Как было отмечено первым из них, «предполагается, – с юридической точки зрения, что изобретатель должен иметь право пользоваться тем, что произвел личными силами своего духа, пользоваться силой, которую сам создал» [109] . В свою очередь Г.Ф. Шершеневичем было отмечено, что «действие выданной привилегии состоит, прежде всего, в возможности пользования изобретением» [110] . 106 Фалалеев А.С. Распоряжение исключительным правом автора на произведение: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2013. С. 12. 107 Пиленко А.А. Право изобретателя: Кн. 3. М., 1902–1903. С. 417. 108 Там же. 109 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М., 2002. С. 721. 110 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М., 2005. С. 452. При отсутствии правового регулирования «интеллектуальных отношений» любое новое техническое решение при раскрытии информации о нем его разработчиком (в том числе посредством применения в конкретном материальном объекте) сможет использоваться неограниченным кругом лиц. Следовательно, для того, чтобы патентообладатель использовал патентоохраняемый объект, нет необходимости в предоставлении ему субъективного права. Подобное право требуется для того, чтобы он мог ограничивать доступ третьих лиц к разработке, коль скоро в сфере фактических отношений это осуществить принципиально невозможно. В самом по себе использовании патентоохраняемого объекта «нет ничего, что служило бы специфическим предметом и функцией патентного (изобретательского) права» [111] . В рамках гражданского законодательства понятие использования ОИС определятся как юридический факт, служащий «основанием либо получения права на лицензионное или иное вознаграждение, либо ответственности за нарушение исключительного права» [112] . 111 Зенин И.А. Изобретательское право: природа, функции, развитие // Советское государство и право. 1980. № 2. С. 51. 112 Зенин И.А. Исключительное интеллектуальное право (право интеллектуальной собственности) как предмет гражданского оборота // Проблемы российского права интеллектуальной собственности (избранные труды И.А. Зенина). М., 2015. С. 41–42. В продолжение данной мысли рассмотрим, что происходит после предоставления лицу исключительного права. Во-первых, необходимо отметить, что в той или иной мере ОИС по-прежнему может использовать неограниченный круг лиц. Как было констатировано М. Спенсом применительно к авторскому праву, «законодательно установленное исключительное право не исключает полностью других от использования соответствующих активов… копирайт дает правообладателю контроль за большинством значимых исследований. Вместе с тем остаются широкие возможности по свободному использованию ОИС» [113] . 113 Spence M. Intellectual property. Oxford, 2007. P. 14. Данная мысль в полной мере находит себе поддержку в действующем российском законодательстве. В ст. 1273–1280 ГК РФ установлен широкий перечень случаев свободного использования объектов авторского права, в ст. 1359 ГК РФ – объектов патентного права. В частности, в п. 4 ст. 1359 ГК РФ предусматривается свободное использование изобретения, промышленного образца, полезной модели для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли или дохода. Во-вторых, нельзя забывать, что исключительное право предоставляется патентообладателю на срок. При этом «в отношении интеллектуального продукта, исключительное право на который прекратилось и который стал общественным достоянием, возможность его использования в любой форме и любым не противоречащим закону способом не только не прекращается и не исчезает, а, напротив, предоставляется всем и каждому» [114] . Таким образом, мы получаем следующую схему: автор создает некое изобретение, которое фактически может использовать он и неограниченное количество иных лиц. Затем автор (его правопреемник) получает патент. Несмотря на то что действует следующее правило: отсутствие прямого запрещения не есть разрешение, в части коммерческого использования патентоохраняемой разработки у патентообладателя возникает возможность запрещать и разрешать иным лицам использовать соответствующую разработку. Затем по истечении установленного законом срока исключительное право прекращается – изобретение переходит в общее пользование. В качестве сопутствующего замечания уместно подчеркнуть, что если бы исключительное право являлось по преимуществу правом на использование, то с его прекращением изобретатель закономерно должен был бы лишиться возможности эксплуатации своей разработки. Вместе с тем этого не происходит. 114 Маковский А.Л. Исключительные права и концепция части четвертой Гражданского кодекса. М., 2008. В этой связи необходимым видится в полной мере согласиться с утверждением А.Л. Маковского о том, что «возможность автора, исполнителя или иного лица свободно использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации исключительным правом не является» [115] . Здесь может возникнуть вопрос: если использование не является правомочием правообладателя, то что он тогда передает по лицензионному договору? Как закреплено в ст. 1367 ГК РФ, патентообладатель передает или обязуется предоставить другой стороне право использования патентоохраняемого объекта. На первый взгляд как будто получается, что лицензиар выделяет из принадлежащего ему сложного исключительного права отдельное правомочие и передает его лицензиату на конкретный срок. В действительности все происходит несколько иначе. Заключение лицензионного соглашения в большинстве случаев сочетается с сохранением за лицензиаром возможности самому продолжать подобное использование и даже (если речь идет о неисключительной лицензии) предоставлять аналогичные правомочия иным лицам. Таким образом, происходит не распоряжение патентообладателя своим правомочием использования, а реализация им правомочия запрещать (разрешать) иным лицам осуществлять коммерческое использование ОИС до истечения срока действия исключительного права. Что касается возможности использования ОИС лицензиатом, то в данном случае речь с очевидностью идет не об исключительном праве (как абсолютном праве) или его отдельной части, а о правомочии, возникшем в рамках договорного отношения. 115 Маковский А.Л. Указ. соч. Таким образом, в качестве промежуточного вывода можно заключить, что конституирующим исключительное право правомочием является возможность субъекта запрещать коммерческое использование его патентоохраняемого объекта. Важно подчеркнуть, что данный вывод в полной мере соответствует ст. 28 Соглашения ТРИПС, закрепившей, что «патент предоставляет его владельцу следующие исключительные права: а) если объектом патента является изделие, препятствовать третьим лицам без согласия владельца совершать следующие действия : создание, использование, предложение для продажи, продажу или ввоз для этих целей упомянутого продукта; б) если объектом патента является способ, препятствовать третьим лицам без согласия владельца совершать действие, состоящее в использовании способа , а также следующих действий: использование, предложение для продажи, продажу или ввоз для этих целей продуктов, полученных непосредственно упомянутым способом» [116] . 116 Соглашение по торговым аспектам интеллектуальной собственности (Соглашение TРИПС), принятое 15 апреля 1994 г. в г. Марракеше //sod/norm_doc/mejd_doc/trips.html Однако здесь возникает вопрос о возможности рассмотрения запрета как субъективного правомочия. Как было выше указано, Р.А. Мерзликина, «отказывая» запрету во включении в состав исключительного права, констатировала, что он представляет собой не правомочие, а форму правового воздействия [117] . Оправдано ли подобное мнение? В научной литературе давно и неоднократно подчеркивалось, что вопрос о правовом механизме действия запретов не совсем ясен [118] , по своему месту и функциям в структуре права они представляют собой сложные, многогранные, в определенном смысле загадочные образования [119] . 117 Мерзликина Р.А. Указ. соч. С. 14. 118 Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981. С. 35. 119 Алексеев С.С. Правовые запреты в структуре советского права // Правоведение. 1973. № 5. С. 43. Как было констатировано О.Э. Лейстом, «механизм действия запретов связан с механизмом правового регулирования, но связь эта (до того, как запрет нарушен) выражается не в конкретных обязанностях и правоотношениях, вытекающих из запрета, а в том, что подавляющее большинство запретов включено в содержание позитивных обязанностей» [120] . В соответствии с позицией В.С. Ема необходимо разграничивать запрет как элемент содержания любой позитивной обязанности – имплицитный запрет, имманентно присущий ей, который вводится в содержание обязанности путем установления санкции за ее неисполнение, благодаря чему обязанность обладает властным, общеобязательным характером, и запрет как самостоятельную форму нормативного закрепления юридических обязанностей [121] . По мнению Т.Е. Комаровой, «запреты выполняют функцию метода правового регулирования гражданско-правового института» [122] . 120 Лейст О.Э. Указ. соч. С. 36. 121 Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве: Дис. … д-ра юрид. наук. М., 1981. С. 19. 122 Комарова Т.Е. Функции запретов в механизме гражданско-правового регулирования: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 9. Таким образом, можно констатировать, что запрет в гражданском праве в общем виде действительно понимается в качестве метода государственного регулирования. Вместе с тем не все так просто. Запрет в рамках исключительного права принципиальным образом отличается от запретов, речь о которых шла выше. Возьмем, к примеру, запрет злоупотребления правом. Он действует в отношении всех участников гражданского оборота посредством установления обязанности не злоупотреблять правом, соблюдать принцип добросовестности. Подобная обязанность входит в содержание общерегулятивного отношения: приобретая гражданскую правоспособность как субъективное право общего типа, лицо вместе с тем принимает на себя и общие обязанности перед государством. Что же касается запрета применительно к исключительным правам, то здесь он является именно субъективным правомочием конкретного лица. Пассивная обязанность всех иных лиц возникает не по отношению к государству, а по отношению к конкретному субъекту, патентообладателю. Можно сказать, что государство наделяет правообладателя на установленный законом срок дискреционными правомочиями по определению «правил игры» в сфере коммерческого использования конкретной разработки. «Запрет совершения неуправомоченным лицом фактических действий выступает способом юридического обеспечения субъективного права требовать у обязанных лиц соблюдения запрета» [123] . 123 См.: Третьяков С.В. О проблеме догматической квалификации «правомочия распоряжения» // Основные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею А.Л. Маковского. М., 2010. Здесь уместно обратиться к еще одному подвопросу – относимости к исключительному праву правомочия распоряжения. Перечисление в составе исключительного права обозначенных выше трех правомочий, как представляется, было осуществлено законодателем по аналогии с установлением режима собственности. Пусть и в модифицированном виде, но закрепление получила полюбившаяся отечественному законодателю триада полномочий. Действительно, если право распоряжения входит в содержание права собственности, то почему бы ему не войти и в содержание исключительного права?! Подобную логику нельзя признать корректной. Причин на то несколько. Во-первых, следует отметить, что единое исключительное право в соответствии со ст. 1229 ГК РФ в части отдельных входящих в него правомочий имеет различные объекты. В случае с правомочиями использовать самому и запрещать другим речь идет об ОИС, в случае с распоряжением – о самом исключительном праве. В этой связи нельзя не задаться вопросом об искусственности и нелогичности объединения в одном праве принципиально различных по своему содержанию и объектам возможностей управомоченного лица. Кроме того, при включении распоряжения в состав исключительного права возникают два логически несовместимых суждения: «распоряжение – элемент содержания исключительного права»; «исключительное право – объект права (правомочия) распоряжения». К слову, с правом собственности подобных проблем не возникает. Триада правомочий раскрывает в юридической плоскости характер присвоения конкретного объекта управомоченным лицом. Во-вторых, распоряжение представляет собой один из способов осуществления исключительного права. При этом оно направлено на прекращение у правообладателя субъективного права. Нетрудно заметить, что при подобном понимании распоряжение исключительным правом подпадает под понятие правоспособности. Как было отмечено С.В. Третьяковым, «порождение прав и обязанностей для самого себя является общим правилом, проявлением автономии воли и охватывается категорией правоспособности» [124] . 124 Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине (к публикации русского перевода Э. Зеккеля «Секундарные права в гражданском праве») // Вестник гражданского права. 2007. № 2. С. 259. Иными словами, распоряжение исключительным правом становится возможным ввиду наличия у правообладателя правоспособности и оборотоспособности исключительного права, но не по причине вхождения такого правомочия в содержание последнего. «Неограниченная способность переходить (передаваться) к другим субъектам вообще не может служить отличительным признаком субъективного гражданского права, так как в принципе всякое такое право оборотоспособно, если только иное не вытекает из обязательных для правообладателя правил закона, корпоративного акта или договора» [125] . 125 Маковский А.Л. Указ. соч. Таким образом, на основе исследования отдельных элементов, входящих в легальную дефиницию исключительного права, сквозь призму сущностных особенностей объектов исключительных прав можно констатировать, что основу исключительного права составляет правомочие запрета. Для перехода к рассмотрению конкретных форм нарушения пределов осуществления исключительного права подобного вывода недостаточно. Действия патентообладателя, способные привести к нарушению пределов осуществления исключительного права Осуществление субъективного права предполагает совершение управомоченным субъектом действий. Бездействие не образует ни реализацию права, ни злоупотребление правом. Следовательно, принципиально важно установить, посредством каких действий правообладатель может запрещать всем иным лицам использовать патентоохраняемый объект. Прежде всего, как представляется, речь должна идти о реализации права на запрет посредством отказа правообладателя обратившемуся к нему лицу в предоставлении доступа к патентоохраняемому объекту посредством лицензионного соглашения. Подобное действие может показаться несколько нетипичным. Вместе с тем оно в полной мере соответствует сущности имущественного права на общественные блага. Законодатель предусматривает, что все иные противопоставленные носителю субъективного права лица, если они стремятся действовать правомерно, должны обращаться к нему за разрешением использовать объект. Правообладатель же, ввиду наличия у него субъективного правомочия запрещать, может отказать в подобном использовании или установить условия для доступа. Здесь нужно оговориться, что установление подобных условий тоже является проявлением правомочия запрещать. Правообладатель только потому и может определять способы, территорию, срок использования патентоохраняемого объекта, размер выплачиваемых лицензиатом роялти, что он может вовсе запретить любое использование иным лицам. Другое дело, что запрет в данном случае реализуется посредством не отказа в предоставлении лицензии, а установления условий для ее преодоления. Здесь необходимо отметить, что в доктрине утвердился традиционный подход к рассмотрению лицензионных договоров в качестве способов распоряжения исключительным правом. Вместе с тем подобный подход представляется не совсем верным. Определения юридической судьбы исключительного права, как в случае с договором о его отчуждении, не происходит. Правообладатель реализует свою возможность контролировать на основе правомочия запрета коммерческое использование патентоохраняемого объекта. Правомочие запрещать всем иным лицам использовать патентоохраняемый объект может быть реализовано правообладателем и на стадии защиты нарушенного исключительного права. При переходе от регулятивных к охранительным правоотношениям на смену отказу в заключении лицензионного соглашения приходит возможность требовать в судебном порядке от иного субъекта прекратить использование запатентованного объекта. В соответствии со ст. 1250 ГК РФ в качестве универсального способа защиты для всех случаев нарушения исключительных прав называется такой способ, как «пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушений». В зарубежных правопорядках аналогом подобного способа защиты является постоянный запрет на использование патентоохраняемого объекта. Как было отмечено Ю.Н. Андреевым, такой способ защиты «способствует реализации полномочий обладателя исключительного интеллектуального права по осуществлению запрета другим лицам использовать РИД или средства индивидуализации…» [126] . 126 Андреев Ю.Н. Судебная защита исключительных прав: цивилистические аспекты. М., 2011. В практике американских судов высказывалась схожая идея: поскольку с предоставлением патента связано право исключать всех иных лиц от использования патентоохраняемого объекта, «при отсутствии возможности требовать запретить иным лицам использовать ОИС право исключать всех остальных от использования будет иметь только малую часть от своей ценности» [127] . Таким образом, можно заключить, что исключительное право представляет собой возможность контролировать посредством правомочия запрета коммерческое использование патентоохраняемого объекта, конкретными формами реализации которой является отказ в заключении лицензионного соглашения, установление условий такого соглашения, предъявление требования о запрете использовать патентоохраняемый объект. Нетрудно догадаться, что именно данные действия и будут составлять основу как допустимых, так и ненадлежащих правореализационных моделей в сфере патентных отношений. При этом с учетом определенного выше институционального назначения исключительного права можно предположить, что риск нарушения пределов осуществления субъективного права в данной сфере особенно высок (в сравнении с иными гражданскими правоотношениями). 127 Smith International, Inc. v. Hughes Tool Co . 718 F.2d 1573, 1578 (Fed. Cir. 1983). Так, отказывая в заключении лицензионного соглашения или требуя запретить использование патентоохраняемого объекта, правообладатель без особых для себя затрат может как блокировать бизнес иных частных субъектов, так и подорвать инновационный процесс в конкретном секторе экономики. Здесь важно подчеркнуть один, в известной мере парадоксальный, момент: инновационная значимость (а с нею и потенциальная коммерческая привлекательность патентоохраняемого объекта) не во всех случаях будет тождественна научно-технологической ценности разработки. Первый показатель будет существенно повышаться вне зависимости от значения второго в случаях, когда доступ к получению прав на такую разработку становится необходимым для создания конкретного инновационного продукта. В данном аспекте надлежит обратить внимание на два основополагающих принципа современного инновационного процесса: – свойство кумулятивности : последующие инновации строятся на основе предшествующих разработок [128] . Экономистами подчеркивается особое значение так называемого эффекта колеи (от англ. path dependence – зависимость от предшествующего развития) для технологического прогресса: прошлый успех и неудачи в научно-изобретательской деятельности являются «фокусирующими устройствами», задающими вектор последующего технологического развития. 128 См.: Carrier M. Innovation for the 21st Century: Harnessing the Power of Intellectual Property and Antitrust Law. USA: Oxford University Press, 2009. P. 26; Robert P. Merges & Richard R. Nelson . On the Complex Economics of Patent Scope, 9 °Colum. L. Rev. 839, 880–81 (1990). На современном этапе кумулятивные инновации и связанный с ними процесс распространения знания составляют основу всех теорий инновационного прогресса и инновационного развития [129] и рассматриваются в качестве факторов роста производительности и развития последующих инноваций; – свойство комплексности инноваций . Если несколько десятилетий назад один патент, как правило, охватывал весь инновационный продукт, то сегодня для использования разработки, выведения на рынок того или иного высокотехнологичного товара требуются десятки и сотни патентов. Так, более 10 тыс. субъектов обладают более чем 90 тыс. патентов, относящихся к микропроцессорам [130] . С 2007 г. Apple получила более 200 патентов на iPhone . 129 См.: Grossman G., Helpman E. Quality Ladders in the Theory of Growth // Review of Economic Studies. 1991. Vol. 58. № 1. P. 43–61; Aghion P., Howitt P. A Model of Growth Through Creative Destructioni, Econometrica. 1992. № 60. P. 323–351; Acemoglu D., Akcigit U. Intellectual Property Rights Policy, Competition and Innovation // Journal of the European Economic Association. 2012. № 10. P. 1–42; Aghiony P., Akcigitz U., Howittx P. What Do We Learn From Schumpeterian Growth Theory? //what_do_we_learn_0.pdf 130 Ping Z. Analysis on Antitrust Regulation of Patent Pools //org/conferences/dmsd/ipdm06/papers/Antitrust Regulation of Patent Pools.doc Следствием подобных характеристик современного инновационного процесса является необходимость активного взаимодействия участников инновационных отношений как на стадии разработки коммерчески привлекательных патентоохраняемых объектов, так и на стадии их коммерциализации. В экономической доктрине все чаще обращается внимание на оправданность (вернее – неизбежность) реализации в рассматриваемой сфере парадигмы «открытых инноваций» и кластеризации. При этом под первой тенденцией понимаются широкий возмездный взаимообмен компаниями интеллектуальными правами, построение инновационного бизнеса на основе как собственных инновационных разработок, так и чужих [131] . Под второй – консолидация усилий заинтересованных сторон – инновационных компаний, «направленных на достижение конкурентных преимуществ в условиях становления постиндустриальной экономики» [132] , создание комплексного инновационного продукта [133] . 131 Кощегулова И., Синицина Е. Факторы успеха парадигмы открытых инноваций // bagsurb.ru/upload/Журнал2013/№ 1. KOTSCHEGULOVA.pdf; Open Innovation: Researching a New Paradigm / H. Chesbrough, W. Vanhaverbeke, J. West (eds.). 132 Васильев В. Создание кластеров малых гостиниц. Повышение их конкурентоспособности // Next Stop. 2008. № 1. 133 Как было отмечено в докладе «Создание инновационной Европы», подготовленном независимой экспертной группой, «инновационной системе свойственна трехуровневая мобильность человеческих, финансовых (материальных) и информационных (знания) ресурсов, что предполагает создание инновационных кластеров… необходимо принять меры по увеличению связи ресурсов бизнеса, науки и промышленности». См.: Creating an Innovation Europe: Report of the Independent Expert Group on R&D and Innovation appointed following the Hampton Court Summit and chaired by Mr. Esko Aho. Luxembourg, 2006 (доступно в Интернете по адресу:Libraries/Research/aho_report.sflb.ashx). Реализация обозначенных характеристик инновационного процесса, а с нею и развитие конкуренции на рынке высокотехнологических товаров предполагают получение всеми заинтересованными в ведении инновационного бизнеса субъектами доступа к конкретным патентоохраняемым разработкам. Речь в данном случае идет о патентоохраняемых объектах, заложенных в основе инновационного продукта, служащих базой для всех последующих усовершенствований, элементом, при отсутствии которого невозможно произвести конкурентоспособный продукт. Наличие исключительных прав на подобные объекты a priory ставит патентообладателя в чрезвычайно выгодное положение на рынке соответствующих товаров. Он может как добиться сверхприбыли и(или) иных несправедливых выгод от предоставления лицензии на подобные объекты, так и в принципе блокировать деятельность конкурентов, отказав в доступе к разработке. Учитывая, что эффективное взаимодействие правообладателей является определяющим фактором инновационного развития, в подобной ситуации возникает существенный риск нарушения публичных интересов. Стратегии патентной борьбы Определив институциональное назначение исключительного права, а также возможные формы его реализации, рассмотрим получившие широкое распространение в мире стратегии патентной борьбы, традиционно вызывающие серьезное беспокойство у специалистов по инновационному развитию. Основу подобных стратегий составляют обозначенные выше действия по реализации правомочия запрета всем иным лицам использовать патентоохраняемые объекты. При этом общей их направленностью является получение несправедливых выгод и преимуществ, явно не соответствующих аксиолого-телеологическим основам патентной системы. К таким стратегиям относятся, в частности: 1. Получение патентов на отдельные элементы комплексного инновационного продукта с последующим отказом предоставлять права на использование соответствующего патентоохраняемого объекта всем иным производителям данного продукта с целью вытеснения с рынка конкурентов. 2. Предъявление к потенциальному лицензиату как лицу, заинтересованному в использовании разработки, требований, непосредственным образом не следующих из предоставленного патента: приобрести в дополнение к правам на ОИС иные объекты, «пакет лицензий» вместо прав на конкретный объект; выплатить чрезмерно завышенные роялти и т. п. При этом под «пакетным лицензированием» понимается лицензионное соглашение в отношении группы патентоохраняемых ОИС с установлением общего срока их использования и единой цены, не зависящей от количества и конкретных характеристик, входящих в «пакет» патентов [134] . 134 Bloom R.S. Package licensing and post-expiration royalties: the risk of misuse // 10 B.C.L. Rev. 143 (1968) // http://lawdigitalcommons.bc.edu/bclr/vol10/iss1/8 3. Создание так называемых патентных пулов, которые в отношении с третьими лицами применяют «пакетное лицензирование». Патентообладатели проводят один раунд переговоров по условиям лицензирования, регулируют фактические и потенциальные споры, а также обеспечивают предоставление лицензий другим фирмам, желающим использовать технологию по правилу «единого окна» ( one stop shop ) [135] . С одной стороны, такая стратегия может служить эффективным (даже необходимым) инструментом решения проблем в сфере интеллектуальной собственности, обеспечения инновационного развития на рынке комплексных технологий. Как констатировал Д. Крейн, «патентный пул является формой внутриотраслевого соглашения, разрешающего «войну всех против всех»» [136] . По мнению Министерства юстиции США, подобные структуры заключают в себе потенциальные выгоды: «интеграцию комплементарных технологий, сокращение транзакционных издержек, преодоление блокирующих позиций, избежание дорогостоящих судебных разбирательств» [137] . 135 Crane D.A. Patent Pools, RAND Commitments, and the Problematics of Price Discrimination // http://papers.ssrn.com/abstract_id=1120071 136 Ibid. 137 Bussiness review letter (U.S. Department of justice Antitrust Division) justice.gov/atr/public/busreview/291451.htm). Схожие идеи высказывались и в доктрине, см., например: Baron J., Pohlmann T. Patent Pools and Patent Inflation: An empirical analysis of contemporary patent pools. 2012. Ранее нами отмечалась принципиальная необходимость взаимодействия обладателей прав на различные элементы сложного, комплексного инновационного продукта. Патентные пулы являются одним из механизмов решения данной проблемы. В то же время рассматриваемые конструкции могут использоваться патентообладателями и откровенно во вред интересам их конкурентов и инновационному развитию в целом. Объединение инноваторов в патентный пул может способствовать вытеснению с рынка высокотехнологичной продукции новых игроков [138] , установлению максимальных цен как на интеллектуальные права, так и на финальный инновационный продукт, разделу рынка и т. п. Не случайно в процессе рассмотрения дела Harford Empire было сказано, что «история, возможно, никогда не видела более эффективной тирании над любой областью промышленности, чем это достигается посредством патентных пулов» [139] . По мнению З. Пинга, «патентные пулы являются одной из форм соглашений компании, которым присущ антиконкурентный потенциал» [140] . 138 В первую очередь это касается закрытых пулов, которые не допускают вхождение в их состав новых участников. 139 Hartford-Empire Co. v. United States , 323 U.S. 386 (1945). 140 Ping Z. Analysis of antitrust regulation of patent pools. 4. Группа стратегий, основывающихся на получении компанией многочисленных патентов, относящихся к одной сфере, без цели коммерциализации, применения всех запатентованных ОИС. «Патентный забор» ( patent fence ) Под стратегией «патентного забора» в наиболее общем виде понимается поведение фирмы, «окружившей» свой основной патентоохраняемый объект патентами на его «неусовершенствованные субституты» ( non-improving substitutes ). К последним относятся изобретения, функционально идентичные основному изобретению, патенты на которые принадлежат одному и тому же субъекту. У правообладателя отсутствует намерение коммерциализировать подобные объекты, каким-либо образом их усовершенствовать. Данная стратегия реализуется им, как правило, в целях лишить конкурентов доступа на рынок, причинить им существенные неудобства. Конкуренты правообладателя, даже осознанно избегая нарушения прав последнего и обходя его основной патент (который реально используется им в предпринимательской деятельности), натыкаются в таком случае на иск о нарушении одного из дополнительных патентов. При этом ввиду значительного количества патентов вокруг основной разработки получить лицензии на все такие ОИС для них практически невозможно. «Патентные заросли» ( patent thickets ) Стратегия «патентные заросли» предполагает создание плотной сети пересекающихся прав на ОИС, которые компания-конкурент должна взломать на своем пути, чтобы коммерциализировать разработки [141] . Для того чтобы понять, какие проблемы влечет за собой данная стратегия для инновационной системы, достаточно схематично обрисовать следующую ситуацию. Инноватор стремится выйти на рынок высокотехнологичной продукции. Анализируя патентные портфолио своих конкурентов, он с ужасом обнаруживает, что соответствующая сфера наводнена различными, зачастую перекрывающимися патентами как на конкретные технологии, так и на самые незначительные элементы. По сути, такой инноватор оказывается на «минном поле», где любые его действия по коммерциализации готового продукта с высокой долей вероятности могут нарушить один из чужих патентов. Перед ним встает сложная, а подчас неосуществимая задача оценить содержание подобных патентов, объем патентной защиты. И без того высокие риски инвестирования в инновационную деятельность увеличиваются в разы, причем сами правообладатели могут и не быть заинтересованы в использовании большинства патентов. 141 См.: Shapiro C. Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools, and Standard-Setting // Innovation Policy and the Economy (Jaffe, Adam B. et al., eds). Vol. 1. 2001. P. 119–150, MIT Press; Blakeney M. Biotechnological Patenting and innovation // Patents and Technological Progress in a Globalized World (ed. by Adelman M.J., Brauneis R. and etc.). Berlin, 2009. P. 234; Stack A.J. International Patent law: Cooperation, harmonization and institutional analysis of WPO. Cheltenham, 2011. P. 24. Следует отметить, что «патентные заросли» в конкретной сфере могут создаваться усилиями как нескольких правообладателей, так и одного, использующего соответствующую стратегию для укрепления своего монопольного положения на рынке. Патентный флудинг» ( patent flooding ) «Патентный флудинг» представляет собой стратегию, в известной мере противоположную «патентному забору»: конкуренты правообладателя приобретают патенты на тривиальные заменители первоначальной разработки. Флудер окружает патент или технологию инноватора своими патентами так, что по прошествии времени последний оказывается не в состоянии маневрировать, эффективно использовать и совершенствовать свою разработку. Для того чтобы продолжать получать прибыль от своей разработки, субъект, который изначально внес значительный вклад в инновационное развитие, оказывается вынужденным вступать со своими конкурентами – флудерами в кросс-лицензионные соглашения » [142] . 142 Rassenfosse G. de. Quality versus quantity: Strategic interactions and the patent inflation // www.epip.eu/conferences/epip04/files/DERASSENFOSSE_Gaetan_2.pdf 5. Стратегии, основывающиеся на общем механизме: правообладатель, который сам не стремится коммерциализировать объект, дожидается момента, когда соответствующий ОИС начнет активно применяться иным субъектом в его предпринимательской деятельности, после чего обращается к последнему с требованием о нарушении исключительного права. При этом потенциальный нарушитель до такого обвинения оставался в неведении относительно факта существования патента. Принципиальное значение в данном аспекте приобретает несколько обстоятельств. Во-первых, в условиях «патентного потепления» инноватору зачастую бывает крайне сложно (если не сказать невозможно) выявить все патенты, существующие в данной сфере, тем более что в случае с рассматриваемыми стратегиями речь, как правило, идет о патентах на незначительные элементы комплексной инновации. Таким образом, нарушитель может добросовестно заблуждаться относительно правомерности своих действий. Правообладатель же намеренно выжидает расширения инноватором производства, с тем чтобы запрет на использование даже самого незначительного элемента комплексной инновации стал для бизнеса последнего серьезным ударом. Во-вторых, правообладатель, осуществляющий рассматриваемые стратегии, является, как правило, непроизводственной организацией, в связи с чем, добившись запрета на использование ОИС, он не заменит на рынке соответствующих инновационных товаров нарушителя. Таким образом, могут пострадать общественные интересы. Стратегия «подводных патентов» ( submarine patent ) заключается в том, что компания до того, как это успеют сделать ее потенциальные конкуренты, подает патентные заявки, распространяющиеся на технологии или отдельные элементы, которые, по сути, еще не разработаны и никогда не будут ею использоваться. При этом она стремится задержать выдачу патента, публикацию информации о нем, надеясь, что другой субъект самостоятельно разработает схожее изобретение, применит его в своей коммерческой деятельности. Когда это происходит, изобретатель заканчивает оформление документов на патент и подает против производителя иск, с тем чтобы он поделился своей прибылью [143] . 143 См.: Bell A.M. An Autopsy on Submarine Patents: A Window into Expectations of the World Technological Frontier //; Kennedy J.P., Watkins W.H. How to Invent and Protect Your Invention: A Guide to Patents for Scientists and Engineers. New Jersey, 2012. P. 82. В первый раз подобная стратегия была применена еще в XIX в. В 1879 г. Дж. Селден подал патентную заявку на бензиновый автомобильный двигатель, но сумел оттянуть момент окончательной регистрации на 16 лет. Тем временем автомобильная отрасль выросла, и в 1895 г. ловушка захлопнулась. Дж. Селден зарегистрировал патент и потребовал от ряда автомобильных компаний заключить с ним лицензионные соглашения. Второй окружной суд США в 1911 г. поддержал его, указав, что Селден «всего лишь воспользовался задержками, которые допускал закон». Стратегия «патентной засады» Как правило, применяется участниками организаций, устанавливающих стандарт. Проявляется она в том, что такие участники не раскрывают соответствующей организации информацию о наличии у них патента на разработку, позволяя ей включить ОИС в стандарт. Затем они дожидаются так называемого закрытия стандарта, когда исключение из его состава любого элемента становится весьма проблематичным. В ловушке оказываются все субъекты, применяющие стандарт. Они теряют возможность производства и использования совместимой со стандартом продукции, что самому правообладателю дает значительные экономические рычаги [144] . 144 Royall S., Tessar A., Vincenzo A. Deterring «PatentAmbush» in Standard Setting: Lessons from Rambus and Qualcomm // http://www.gibsondunn.com/publications/Documents/Royal-Tessar-DiVincenzo-DeterringPatantAmbush.pdf Как отмечается в литературе, возможность блокировать применение стандарта в значительной мере повышает коммерческую ценность патентов для их обладателей [145] . Таким образом, процесс стандартизации дал дополнительный стимул для приобретения компаниями патентов [146] , внеся тем самым свой «вклад» в «патентное потепление». Рост числа патентов в сферах применения технических стандартов стал серьезным вызовом для развития и применения последних [147] . 145 Rysman M, Simcoe T. Patents and the Performance of Voluntary Standard Setting Organizations // Management Science. 2009. № 54. P. 1920–1934. 146 Bekkers R., Bongard R., Nuvolari A . An empirical study on the determinants of essential patent claims in compatibility standards // Research Policy. 2012. № 40. P. 1001–1015. 147 Shapiro C. Navigating the patent thicket: cross licenses, patent pools, and standard setting // Innovation Policy and the Economy. 2001. № 1. P. 119–150. Патентный троллинг Патентными троллями принято называть компании, которые не производят и не продвигают собственный продукт, а получают патенты для цели подачи исков о нарушении своего исключительного права против фирм, уже использующих технологию [148] . Другими словами, «патентный троллинг» – это бизнес по подаче исков, а не по продаже или производству чего-либо [149] . Жертвами такой деятельности, как правило, становятся крупные успешные компании, специализирующиеся на разработке и продаже комплексных инноваций – товаров, имеющих в основе десятки патентоохраняемых объектов. Патентные тролли при этом действуют по следующей схеме. Они отыскивают в «патентном портфолио» компании пробелы – элементы комплексной инновации, не охваченные патентами инноватора, затем находят авторов подобных разработок и приобретают у них права на соответствующие объекты. Учитывая, что речь идет, как правило, о старых и неликвидных патентах, затраты оказываются минимальными. Наконец, они обращаются с требованием к компании-инноватору выплатить им значительные средства под угрозой инициирования дорогостоящего судебного разбирательства о нарушении исключительных прав. Если дело доходит до суда, тролли в качестве способа правовой защиты избирают «пресечение действий, нарушающих права», применение которого способно нанести наиболее болезненный удар по бизнесу ответчика. 148 См.: Beatty J., Samuelson S. Business law and legal environment. Mason (Texas), 2012. P. 1064; Takenaka T. Patent law and theory: a hand book of contemporary research. Northampton (Massachusetts), 2008. P. 152; Ferrera G.R., Bird R., Aresty J.M. Cyber Law: text and cases. Mason (Texas), 2012. P. 202. 149 См.: Elias S., Stim R. Paten, Copyright and trademark: an intellectual property desk. Bercley, 2004. P. 113. В США – на родине данного явления сегодня существует значительное количество компаний, для которых патентный троллинг является основным источником прибыли. Так, например, весьма успешно в данной сфере функционирует корпорация Intellectual Venture . Ею контролируются, по некоторым данным, 3–5 тыс. патентов. При этом в качестве истинной цели ее функционирования аналитиками однозначно называется скупка старых патентов с целью организации судебных процессов против эффективных инновационных компаний [150] . 150 Подробнее см.: Джермакян В.Ю. Появятся ли на российском рынке патентные тролли // Изобретательство. 2006. № 9. За первую половину 2016 г. более 200 исков о нарушении патентных прав подали всего три компании: Shipping и Transit LLC, Sportbrain Holdings LLC и Uniloc USA, Inc. Их жертвами стали главным образом хайтек-компании [151] . В целом на долю патентных троллей в 2016 г. пришлось 40 % от всех исков о нарушении патентных прав в США [152] . В 2006 г. патентный троллинг едва не погубил Blackberry . Компания NTP владела патентами, связанными с отправкой электронной почты по беспроводным сетям, но не использовала их. Когда в конце 1990-х гг. несколько компаний стали предлагать этот сервис, NTP подала иск, в частности, против Research In Motion (RIM) , производителя Blackberry . Присяжные встали на сторону истца, и суд запретил использование чужой технологии. NTP получил мощный аргумент в переговорах, и RIM пришлось заплатить 612,5 млн долл. [153] 151 Unified challenges the three most prolific patent trolls of 2016 // https://www.unified-patents.com/news/2016/7/27/unified-challenges-the-three-most-prolific-patent-trolls-of-2016 152 http://thehill.com/blogs/pundits-blog/lawmaker-news/325673-congress-must-stand-with-innovators-against-patent-trolls 153 См.: Magliocca G. Blackberries and Barnyards: Patent Trolls and the Perils of Innovation // Notre Dame Law Review. June 2007. P. 35. Особый интерес в рассматриваемом аспекте представляет противостояние американской компании Lodsys group LLC и группы компаний «Лаборатория Касперского». В мае 2012 г. компания Lodsys group LLC направила в суд Техаса иск против 55 производителей программного обеспечения, в том числе и «Лаборатории Касперского», о нарушении прав на свои патенты. Почти все IT-компании предпочли сложному и затратному судебному процессу пойти на уступки и удовлетворить патентные претензии компании-тролля, т. е. откупиться. Иное решение приняла «Лаборатория Касперского». Специалисты по защите интеллектуальной собственности этой компании проанализировали патенты, в нарушении прав на которые обвиняла компания Lodsys , а также огромное количество документов, которые тролль подготовил для суда, и пришли к заключению, что запатентованные в 1992 г. системы и методы никак не могут нарушаться продуктами и сервисами компании. «Лаборатория Касперского» предоставила суду все аргументы в поддержку своей позиции. Однако до финального разбирательства в суде дело не дошло, поскольку накануне слушаний с участием присяжных Lodsys , проанализировав все «за» и «против», отозвала свой иск без возможности еще раз подать подобный иск в адрес «Лаборатории Касперского» в будущем [154] . 154 http://www.kaspersky.ru/news?id=207734107 В Российской Федерации патентный троллинг не получил такого широкого распространения, как в США. Это можно объяснить рядом причин. Во-первых, как было отмечено выше, различные недобросовестные патентные стратегии являются обратной стороной инновационного развития экономики. Они могут принести субъектам наибольшую прибыль там, где патентоохраняемым объектам придается значение основного актива, ведется активное инновационное производство. Во-вторых, важно учитывать уровень патентно-правовой грамотности юристов и правообладателей. Реализация недобросовестных стратегий требует не меньшей, а зачастую даже большей правовой подготовленности, чем защита нарушенных исключительных прав. В-третьих, в России пока еще не взыскиваются такие большие суммы компенсации за нарушение исключительных прав, как в США. Между тем в последние годы подобная недобросовестная практика стала «набирать обороты». Борьба с патентным троллингом стала основной темой круглого стола «Перезагрузка. Роспатент как единый регулятор в сфере интеллектуальной собственности», организованного Федеральной палатой адвокатов [155] . Как было отмечено Натальей Ложкиной, занимавшей должность начальника отделения Палаты по патентным спорам ФИПС, сегодня патентный троллинг подрывает основы патентного и авторского права, но бороться с ним сложно. В качестве примера подобной практики спикер привела действия гражданина Максимова, зарегистрировавшего на себя более 800 патентов. Патентообладатель буквально завалил суды исками к аптечным сетям (в том числе к «Ригле», «Неофарму», «36,6»). Он обвинил аптеки в незаконном использовании его изобретения – «держателя для метки циферблата настенных стрелочных часов». В соответствующем патенте под этим подразумевается картонная упаковка для лекарственного средства. 155 «Патентные тролли» и другие проблемы интеллектуальной собственности // https:// legal.report/article/21072016/patentnye-trolli-i-drugie-problemy-intellektualnoj-sobstvennosti Широкую огласку в стране получили попытки патентного шантажа известных компаний российским правообладателем О.О. Тихоненко. В 2008 г. он получил три патента на полезные модели амортизаторов и сразу же предъявил требования к 49 компаниям, реализующим соответствующие автозапчасти иностранного производства. Цена предложения по урегулированию конфликта составила более 30 млн долл. По заявлению О.О. Тихоненко УБЭП ГУВД в массовом порядке начал проводить контрольные закупки и опечатывать склады фирм-дистрибьютеров в Москве, Новосибирске, Хабаровске, Екатеринбурге, Владивостоке, Омске и других городах. Коллегия Палаты по патентным спорам Роспатента смогла аннулировать патенты О.О. Тихоненко лишь в ноябре 2009 г. Аналогичная схема была реализована в 2006 г. в отношении компаний «Моторола» и «Евросеть», когда П.А. Панов на основании зарегистрированных на свое имя патентов с помощью правоохранительных органов изъял у «Евросети» сотовые телефоны «Моторола» на сумму, превышающую 20 млн долл. [156] 156 Панкина Г.В., Сашина Л.А., Слыхов А.А., Терешкина Т.М. Патентное рейдерство идет в Россию // Компетентность. 2011. С. 40. В доктрине наряду с негативными оценками патентного троллинга можно встретить утверждения, обосновывающие конструктивность влияния таких субъектов на процесс коммерциализации инноваций. Отмечается, что тролли способствуют изменению динамики патентного рынка, делают патенты более ликвидными путем их кооперации, становясь центром для трансакций, вводят в оборот ОИС, которые никогда не были бы использованы непосредственными разработчиками технологий [157] . Вместе с тем представляется, что такие идеи не выдерживают критики. Во-первых, при подобном толковании патентный троллинг смешивается с принципиально отличными от него явлениями и институтами. Существует целый класс различных инновационных посредников (бизнес-инкубаторы, инновационные центры), занимающиеся обеспечением сотрудничества промышленности и науки и(или) «перепродажей» лицензий на патентоохраняемый объект. Очевидно, что патентные тролли не имеют с ними ничего общего. 157 См.: McDonough III J.F. The myth of the patent troll: an alternative view of the function of patent dealers in an idea economy //; Brief of Amici Curiae Qualcomm, Inc. and Tessera, Inc., EBay, Inc. v. Mercexchange, 126 S. Ct. 1837 (2006) (№ 05–130); Brief of Amici Curiae United Inventors Association and Technology Licensing Corp., Mercexchange (№ 05–130); Mann R.J. Do Patents Facilitate Financing in the Software Industry? // Texas Law Review. 2005. Vol. 83 // http://ssrn.com/abstract=510103 Во-вторых, что касается выгод изобретателей, не способных самостоятельно коммерциализировать патентоохраняемые объекты, то им передается лишь «малая часть финансовых потерь инноваторов «…» потеря стимулов к инновационной деятельности ответчика не сопровождается стимулами иных изобретателей» [158] . В-третьих, на практике сами патентные тролли, как правило, не вводят в имущественный оборот спорные патентоохраняемые объекты. При этом своей деятельностью они парализуют инновационный бизнес компании-ответчика. Следует подчеркнуть, что в качестве жертвы троллями обычно выбирается успешная компания, которая предлагает рынку коммерчески привлекательный продукт и для которой «сумма потери» от прекращения применения патентоохраняемого объекта может быть высокой. Таким образом, получается, что тролли, ничего не вкладывая в инновационное развитие, на основе патента мешают делать это другим. 158 Bessen J., Ford J., Meurer M.J. The private and social costs of patent trolls. Boston, 2011 // http://www.bu.edu/law/faculty/scholarship/workingpapers/documents/Bessen-Ford-Meurer-no-11-45rev.pdf Как было справедливо отмечено Федеральной торговой комиссией США ( Federal Trade Commission of USA ), рассматриваемая «практика может сдерживать инновации путем повышения расходов и рисков без осуществления технологического вклада» [159] . В этой связи симптоматично, что в последнее десятилетие на борьбу с патентными троллями встали как предприниматели, так и нормотворцы в США. В качестве примера активных действий первых можно назвать, в частности, попытку, предпринятую в 2007 г. крупнейшей американской компанией IBM, запатентовать патентный троллинг. Патентная заявка № 20070244837 описывала «систему и методы извлечения выгоды из портфолио активов, например, портфолио патентов». Как было констатировано в описании изобретения, «один из методов заключения лицензионных соглашений состоит в поиске нарушителей и вступлении с ними в переговоры… При этом патентообладатель может потребовать от нарушителя лицензировать набор патентов, включающих не только нарушенный патент, но и иные» [160] . В патентовании подобных методов IBM отказано. Патент был выдан лишь после внесения изменений в заявку, заменивших объект патентования с «системы и методов» на специальную компьютерную программу [161] . 159 The Evolving IP Marketplace: Aligning patent notice and remedies with competition // Federal Trade Commission, 2011 // www.ftc.gov/os/2011/03/110307patentreport.pdf 160 http://appft1.uspto.gov/netacgi/ 161 http://patft1.uspto.gov/netacgi/ Что касается нормотворческой деятельности, то в 2013 г. палатой представителей был одобрен законопроект против патентных троллей – « The Innovation Act of 2013 ». В числе прочего им предусматривалось, что при подаче иска заявитель должен предоставить информацию о том, какие именно патенты и в каком конкретно продукте ответчика нарушаются, кто в действительности заинтересован в подаче соответствующего иска. Предлагалось также установить правило о возложении обязанности по компенсированию судебных издержек на проигравшую сторону. Отсутствие подобной возможности в американском правопорядке являлось значимым нюансом, за счет которого тролли успешно шантажировали инноваторов: последние понимали, что даже в случае победы в суде заплатят больше, чем от них требует тролль. Кроме того, в соответствии с проектом должны были быть расширены возможности по оспариванию выданных патентов. Несмотря на то что подобный проект явился итогом долгих обсуждений, сенат вместе с тем его так и не одобрил. В 2015 г. в конгресс был представлен новый законопроект, нацеленный на борьбу с патентным троллингом, – The Innovation Act (H.R. 9) . Согласно данному проекту на истца по делам о нарушении исключительных прав на патентоохраняемые разработки должны возлагаться обязанности по предоставлению точной информации (название, номер, описание) относительно продуктов или процессов, в которых незаконно использовался запатентованный объект. Суды должны присуждать стороне, в пользу которой принято решение, возместить с другой стороны судебные расходы. При этом исключение должно быть сделано для случаев, когда позиция проигравшей стороны была достаточно обоснована с позиции закона и фактов. Оппоненты данного проекта утверждали, что его принятие приведет к нарушению интересов мелких изобретателей. В инновационной сфере произойдет «перекос» в пользу крупных корпораций. Как и его предшественник, законопроект потерпел неудачу и не был принят. В заключение рассмотрения данных стратегий следует отметить, что целями осуществления исключительного права в их рамках выступают: а) блокирование (ограничение) деятельности конкурентов на рынке высокотехнологичной продукции. Как было отмечено выше, современный инновационный процесс невозможен без взаимодействия обладателей прав на отдельные элементы комплексного продукта, поступательного научно-технологического развития посредством создания усовершенствованных вариаций существующих технологий. В то же время в рамках рассмотренных стратегий патентообладатели, опираясь на принадлежащую им возможность контролировать коммерческое использование ОИС, изымают звено в кумулятивном инновационном процессе, конституирующий элемент комплексной инновации, блокируя тем самым любые попытки конкурента добиться инновационно-технологического развития в соответствующей сфере. Одним отказом от заключения лицензионного соглашения правообладатели на практике способны решить несколько задач: парализовать бизнес конкурента; создать для последнего дополнительные расходы, связанные с необходимостью разработки заменителей патентоохраняемого объекта первоначального правообладателя; б) получение прибыли, не связанной непосредственным образом с разумным использованием ОИС, его коммерциализацией, передачей прав на ОИС иным лицам. Патент должен быть справедливым вознаграждением изобретателя за его вклад в научно-технологическое развитие, стимулом к коммерциализации инновационных разработок и как следствие служить созданию эффективно функционирующего рынка интеллектуальной собственности. Между тем в рамках рассматриваемых стратегий исключительные права служат инструментом реализации иных объектов, получения сверхприбыли от лицензирования, вымогательства денежных средств под страхом инициирования процесса о нарушении исключительного права. Нетрудно заметить, что подобные стратегии вступают в резкое противоречие с аксиолого-функциональными основами системы исключительных прав. При этом во всех случаях речь идет о реализации ничего иного, кроме как базового правомочия запрета. В рамках стратегий, предполагающих окружение основной разработки патентами на ее вариации, возможность запрещать использование конкретного ОИС «раздувается» правообладателями до возможности в целом запрещать субъектам выходить на рынок соответствующих товаров. В стратегиях, связанных с предъявлением требования о нарушении исключительного права, правообладатели стремятся получить прибыль за возможность продолжить использование патента, несоизмеримую с их вкладом в инновационное развитие и с теми роялти, на которые они могли бы рассчитывать в случае, если бы нарушитель не начал эффективно коммерциализировать спорный объект. Критика доктринальных подходов к установлению системы пределов осуществления исключительных прав Рассмотрев заложенный в основе системы исключительных прав аксиолого-телеологический баланс, возможные способы его нарушения, оправданно сделать несколько критических замечаний по поводу избранного отдельными исследователями подхода к пределам осуществления исключительных прав. Так, в отечественной доктрине под данное понятие, как правило, подводятся любые ограничения возможностей правообладателя контролировать использование патентоохраняемого объекта вне зависимости от того, на какой стадии механизма правового регулирования и по каким основаниям они устанавливаются. Так, А.Г. Назаровым к пределам осуществления исключительных прав были отнесены: правомерное использование РИД третьими лицами, свободное использование и воспроизведение ОИС третьим лицом; исчерпание права на товарный знак; принудительная лицензия [162] . 162 Назаров А.Г. Пределы осуществления исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2011. С. 22–25. Примечательно, что сходные перечни пределов осуществления исключительных прав можно встретить и в исследованиях зарубежных авторов. Например, швейцарский исследователь В. Штигер к подобным пределам причислил: 1) возможность правообладателя запрещать иным лицам только коммерческое использование патентоохраняемого объекта; 2) использование запатентованного изобретения в экспериментальных целях; 3) исчерпание права; 4) право преждепользования; 5) применение патентоохраняемого объекта при эксплуатации транспортных средств иностранных государств при условии, что эти транспортные средства или эта космическая техника временно или случайно находятся на территории Швейцарии; 6) принудительные лицензии [163] . Подобный подход порождает ряд возражений логико-правового характера. Во-первых, очевидно, что в рамках подобных родовидовых построений нарушается такое правило логики, как единство основания классификации: смешиваются последствия действий самого управомоченного лица; гарантии, установленные законодателем, в целях обеспечения доступа третьих лиц к некоммерческому использованию патентоохраняемого объекта; последствия введения в оборот товара, объективирующего в себе РИД. 163 Stieger W. Das Recht aus dem Patent und seine schranken: Dissertation. Z"urich, 2001. P. 78. Во-вторых, в основе подобной систематики лежит ошибочное отождествление понятий границ субъективного права и пределов его осуществления, что являет собой грубую теоретическую ошибку. Как было справедливо констатировано В.П. Грибановым, «тот факт, что злоупотребление правом связано не с содержанием субъективного права, а с его осуществлением, с необходимостью требует выяснения тех критериев, которые позволяют отграничить содержание субъективного права и его границы от осуществления права и его пределов» [164] . 164 Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 44. Границы субъективного права представляют собой «установленные действующим законодательством абсолютно-определенные (императивные) предписания, четко регламентирующие меру свободы управомоченного лица» [165] , за рамками которых субъект перестает действовать на основании права. Применительно к исключительным правам патентообладателя необходимо вести речь о следующих границах. Во-первых, – временные границы . Установлен срок действия исключительного права (ст. 1230, 1363 ГК РФ): на изобретение – 20 лет, полезную модель – 10. 165 Малиновский А.А. Злоупотребление субъективным правом как юридический феномен: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2009. С. 10. Данные границы непосредственно служат обеспечению баланса частных и общественных интересов. Предполагается, что за обозначенный период времени патентообладатели успеют обеспечить эффективную коммерциализацию своей разработки, получить прибыль от эксклюзивного ее использования, что обеспечит должный стимул для инновационной деятельности. По истечении обозначенных сроков изобретения и полезные модели переходят во всеобщее достояние. Любой субъект может их использовать без риска нарушить чужие интеллектуальные права. Обеспечивается общественный интерес в доступе к инновационной разработке неограниченного круга лиц. Важное положение содержится в п. 2 ст. 1363 ГК РФ. Предусматривается возможность продления срока действия исключительного права на изобретение, относящееся к таким продуктам, как лекарственное средство, пестицид или агрохимикат, для применения которых требуется получение разрешения, при условии, что с даты подачи патентной заявки до дня получения указанного разрешения прошло более пяти лет. Чтобы реализовать данное право, патентообладатель должен обратиться с соответствующим заявлением в Роспатент. Срок продлевается на время, прошедшее с даты подачи заявки на выдачу патента на изобретение до дня получения первого разрешения на применение продукта, за вычетом пяти лет, но не более чем на пять лет. Особую значимость данное положение представляет прежде всего для фармацевтических компаний. Выход на рынок с новым препаратом представляет собой длительный процесс. Регистрации лекарственного средства предшествуют клинические испытания, экспертиза. Вероятна ситуация, когда большую часть патентного срока компания будет осуществлять только подготовительные действия к выходу на рынок. Времени для того, чтобы компенсировать в условиях эксклюзивного использования, у нее останется мало. С целью обеспечить в данном случае частный интерес подобных патентообладателей законодатель и закрепил п. 2 ст. 1363 ГК РФ. Действующая редакция предусмотрела необходимость получения для подобного продления дополнительного патента. Формула такого патента должна содержать совокупность признаков запатентованного изобретения, характеризующего продукт, на применение которого получено разрешение. Во-вторых, исключительное право «очерчено» территориальными границами . Законодатель установил территориальный режим защиты исключительных прав. На территории Российской Федерации признаются и защищаются лишь исключительные права на патентоохраняемые объекты, которые удостоверены патентами, выданными Роспатентом, или патентами, имеющими силу на территории Российской Федерации в соответствии с международным договором Российской Федерации (ст. 1346 ГК РФ). Данные положения российского законодательства коррелируют с базовыми установлениями Парижской конвенции об охране промышленной собственности. В ней закреплены два взаимосвязанных принципа: территориальной охраны [166] и национального режима [167] , что явило собой своего рода компромисс, на который были вынуждены пойти государства с различным уровнем развития. С одной стороны, правообладателям была предоставлена возможность добиваться правовой охраны их ОИС на территориях всех государств – членов Конвенции. С другой стороны, получение ими патента в одном государстве автоматически не обеспечивало признания и защиты их исключительного права на территории другого. Подобный подход стал промежуточным между решениями, являющимися максимально целесообразными для развитых и развивающихся государств. 166 Для того чтобы получить защиту прав на конкретное изобретение, субъект должен получить патент в соответствующем государстве. Поэтому в тех государствах, где первоначальным разработчиком ОИС патент получен не был, все иные лица сохраняют возможность свободного, в том числе коммерческого, использования объекта интеллектуальной собственности. Как при этом подчеркивается в ст. 4 bis. Конвенции, патенты (заявки), которые поданы в разных странах Союза гражданами стран Союза, независимы от патентов, полученных на то же изобретение в других странах. 167 Права граждан каждой страны Союза будут охраняться так же, как и права граждан страны, и они будут пользоваться теми же законными средствами защиты от всякого посягательства на их права, если при этом соблюдены условия и формальности, предписываемые собственным гражданам (п. 1 ст. 2). Необходимо особо подчеркнуть, что подобное компромиссное решение, кроме того, оказалось в полной мере соответствующим институциональной сущности исключительных прав и в конечном счете принципу справедливости. Исключительные права являются своеобразной «платой», т. е. наградой, предоставляемой государством за вклад в его культурно-технологическое развитие, стимулирующей будущую инновационную деятельность на благо конкретного государства, активную коммерциализацию инноваций правообладателем. В случае с международно-правовой защитой исключительных прав велик риск того, что подобная функция реализовывалась бы исключительно в отношении государства, в котором правообладатель создал и запатентовал соответствующую разработку. Именно подобному государству правообладатель раскрывал бы содержание своей разработки, выплачивал бы пошлины за поддержание патента. С большой долей вероятности именно на территории данного государства им осуществлялись бы и преимущественное производство и реализация инновационных продуктов. Для остальных государств с патентованием подобной разработки были бы сопряжены исключительно негативные последствия: обязанность препятствовать своим производителям использовать такой ОИС при отсутствии действительного вклада в их научно-технологическое развитие. Установленные в Парижской конвенции принципы в целом способствуют тому, что права патентообладателя будут защищаться преимущественно в тех государствах, которые такой субъект рассматривает в качестве возможных мест для коммерциализации производимых им инновационных продуктов. При этом, если даже этого не произойдет, правообладатель будет бездействовать, он все равно будет отчислять определенную сумму за поддержание патента. Информация об изобретении будет в полной мере доступна национальным компаниям государства, предоставившего патент. В-третьих, необходимо выделять содержательные границы исключительных прав на патентоохраняемый объект. В соответствии со ст. 3 Соглашения ТРИПС государства-члены могут предусматривать ограниченные исключения из исключительных прав, предоставляемых патентом, при условии, что такие исключения необоснованно не вступают в противоречие с нормальным использованием патента и необоснованно не ущемляют законные интересы патентообладателя, учитывая законные интересы третьих лиц. Данные границы определяются не чем иным, как случаями свободного использования патентоохраняемых объектов – действиями иных лиц, не являющимися нарушением исключительных прав. Перечень подобных действий установлен в ст. 1359 ГК РФ. Так, законодатель допускает: – применение продукта, в котором использован патентоохраняемый объект в конструкции, во вспомогательном оборудовании либо при эксплуатации транспортных средств или космической техники иностранных государств при условии, что эти транспортные средства или эта космическая техника временно или случайно находятся на территории Российской Федерации и указанные продукт или изделие применяются исключительно для нужд транспортных средств или космической техники; – проведение научного исследования продукта или способа, в которых использован патентоохраняемый объект, либо проведение эксперимента над такими продуктом, способом или изделием; – использование изобретения, полезной модели или промышленного образца для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли или дохода; – разовое изготовление в аптеках по рецептам врачей лекарственных средств с использованием изобретения. Использование патентоохраняемого объекта в подобных случаях не входит в содержание исключительного права. На указанные действия третьих лиц не распространяется контроль патентообладателя. При этом речь идет об абсолютно всех исключительных правах. Нельзя не отметить, что в ст. 1359 ГК РФ обозначен еще один случай свободного использования – использование изобретения, полезной модели или промышленного образца при чрезвычайных обстоятельствах с уведомлением о таком использовании патентообладателя в кратчайший срок и с последующей выплатой ему соразмерной компенсации. Между тем в данном случае речь идет не о границах исключительных прав, а об обременении, вызванном чрезвычайными обстоятельствами. Нетрудно заметить, что за подобное использование предусмотрена компенсация. Это указывает на то, что способ использования охватывается исключительным правом. Субъект действует не за границами исключительного права, а в сфере господства правообладателя. Как будет показано дальше, Соглашение ТРИПС относит данный случай к институту принудительного лицензирования (ст. 31), а не к способу свободного использования, предусмотренного ст. 3 °Cоглашения. В-четвертых, нужно выделить объектные границы . На первом уровне объем правовой охраны ограничивается формулой изобретения, полезной модели, промышленного образца, на втором – принципом исчерпания права. Исключительное право распространяется на сам патентоохраняемый объект, а не на созданные на его основе товары. С применением, предложением к продаже, продажей или иным введением в гражданский оборот или хранением для этих целей продукта, в котором использовано запатентованное изобретение самим правообладателем, либо с момента выдачи им разрешения на соответствующие действия другому лицу происходит реализация предоставленных патентом возможностей, получение сопряженной с ним выгоды. После этого патентоохраняемый объект в юридическом смысле «растворяется», «трансформируется» в определенный товар (вещь – в контексте ст. 128 ГК РФ). Иным образом складывается ситуация с пределами осуществления права. Сам по себе факт того, что лицо осуществляет именно право, означает, что оно действует в рамках установленных временны`х и содержательных границ такого права. Вместе с тем подобное поведение субъекта может расходиться с внутренним смыслом и институциональным назначением предоставленного ему субъективного права, причиняя вред интересам других участников хозяйственного оборота. Пределы осуществления исключительного права на патентоохраняемый объект и ст. 10 ГК РФ Ранее нами было отмечено, что в ст. 10 ГК РФ основной упор сделан на целевой критерий. В то время как в случае с пределами осуществления исключительных прав на патентоохраняемые объекты ключевым является объектный критерий, мотивы и цели избрания правообладателем той или иной правореализационной практики имеют второстепенное значение, хотя недобросовестность патентообладателя, наличие у него умысла на получение несправедливых выгод и преимуществ, бесспорно, могут и должны учитываться при вторжении в сферу его господства, особенно если речь касается инициативных действий правообладателя – предъявления иска о нарушении исключительного права. Другое дело, что, во-первых, не во всех случаях заведомую (а именно о таковой идет речь в ст. 10 ГК РФ) недобросовестность можно установить. Так, при безынициативной правореализационной модели (отказе в выдаче лицензии) можно лишь предполагать, какими соображениями руководствовался правообладатель. Возможно, он рассчитывает сам в будущем коммерциализировать свою разработку и опасается конкуренции. Возможно, он намеренно блокирует деятельность конкурентов в расчете получить с них несоизмеримые роялти. Забегая несколько вперед, заметим: ст. 5 Парижской конвенции и ст. 1362 ГК РФ предусмотрели в качестве механизма преодоления вредоносного отказа правообладателя в выдаче лицензии принудительную лицензию. При этом ни на международном уровне, ни на национальном в качестве условия подобного ограничения исключительного права не названа ненадлежащая цель правообладателя или заведомая недобросовестность. Во-вторых, критерий недобросовестности применительно к патентным правам нуждается в любом случае в нюансировке, дополнительном раскрытии. Симптоматично, что при возникновении необходимости применения рассматриваемого принципа к другим категориям сложных гражданско-правовых споров как в судебной практике, так и в доктрине активизировалась разработка примерного перечня его возможных нарушений в соответствующей сфере, ориентиров оценки поведения управомоченного лица. Показательной в рассматриваемом аспекте является практика применения требований добросовестности и разумности к действиям членов органов управления хозяйственных обществ. До последнего времени косвенные иски о возмещении убытков, причиненных хозяйственному обществу такими субъектами, основывающиеся на ст. 71 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и ст. 44 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», удовлетворялись не более чем в 5–7 % случаев. При этом судами демонстрировалась очевидная неготовность применять оценочные категории «добросовестность» и «разумность» для разрешения подобных корпоративных конфликтов. Поворотным моментом стало принятие в 2013 г. Пленумом ВАС РФ постановления «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» [168] . В рамках данного акта впервые в российской правовой системе были установлены четкие примеры возможных проявлений недобросовестности и неразумности в соответствующей сфере. 168 Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» // СПС «Гарант». Наконец, следует отметить, что к действиям патентообладателя, представляющим собой реализацию правомочия запрета в доступе к патентоохраняемой разработке на справедливых условиях, неприменимо общее последствие злоупотребления правом – отказ в защите права. Для обеспечения баланса частных и общественных интересов в отношении использования патентоохраняемого объекта правоприменитель должен восполнить волю правообладателя на предоставление доступа к разработке иным субъектам. Иными словами, пределы осуществления исключительного права должны строиться по правонаделительной модели. В связи с этим вполне закономерно, что в ст. 1362 ГК РФ установлены специальные пределы осуществления исключительного права патентообладателя. К обозначенным в ней случаям ст. 10 ГК РФ автоматически не применяется. Другое дело, что, как будет показано далее, за пределами регулирующего воздействия ст. 1362 ГК РФ остается ряд ненадлежащих правореализационных практик и для них еще предстоит выработать критерии оценки и механизмы пресечения. Исходя из отмеченного выше ст. 10 ГК РФ в данном случае будет иметь крайне ограниченное применение. Со ссылкой на нее можно оспорить, например, отдельные условия уже заключенных лицензионных соглашений. Отказ в предоставлении лицензии на справедливых условиях в любом случае необходимо преодолевать посредством принудительной лицензии, в связи с чем в следующей главе будут проанализированы перспективы расширения условий для ее предоставления. Что касается требования правообладателя о запрете на использование патентоохраняемого объекта ответчиком, то здесь требуется некий промежуточный между отказом в защите права и принудительной лицензией инструмент. На данной стадии суд также может сконструировать соответствующую назначению исключительного права модель взаимодействия правообладателя и лица, заинтересованного в использовании разработки. В таком случае нет необходимости в отказе правообладателю в защите исключительного права. Необходимо пресечь его попытку закрыть доступ к разработке. Для этого достаточно отказать лишь в требовании о запрете на использование патентоохраняемого объекта и определить условия дальнейшего использования ответчиком такого объекта. Воздействие на правообладателя в таком случае также будет иметь правонаделительный характер. Выводы к гл. I: 1. Пределы осуществления исключительного права представляют собой правовое средство воздействия, обеспечивающие соответствие конкретных правореализационных практик институциональному назначению данного права и(или) согласование их с базовыми правовыми ценностями (фундаментальными правами человека). Нормативно-догматическая конструкция пределов осуществления субъективных гражданских прав применительно к сфере патентных правоотношений нуждается в существенном реформировании. Имманентные характеристики патентоохраняемых объектов – значительный социально-экономический эффект от использования при фактической доступности для неограниченного круга лиц обусловливают необходимость дополнения целевого критерия установления ненадлежащих правореализационных моделей объектным. Иными словами, необходимость воздействия на процесс осуществления патентообладателем исключительного права может обусловливаться как преследуемой им ненадлежащей с позиции институционального назначения исключительного права целью, так и особыми характеристиками патентоохраняемого объекта, осуществление прав на который способно существенно нарушить не только частный, но и публичный интерес. 2. Основаниями применения пределов осуществления исключительных прав должны являться следующие действия патентообладателей. Во-первых, реализация исключительного права в противоречии с его институциональным назначением в целях получения несправедливых выгод и преимуществ при причинении вреда частным и(или) общественным интересам (злоупотребление исключительным правом). Во-вторых, осуществление исключительного права в противоречии с его институциональным назначением в ситуации, когда в надлежащем использовании патентоохраняемого объекта иным по отношению к правообладателю субъектом есть существенный общественный интерес. 3. Институциональное назначение исключительного права состоит в одновременном обеспечении заложенных в основе патентного права ценностей – изобретательства, коммерциализации патентоохраняемых объектов (рыночные ценности в сфере интеллектуальной собственности), инновационного развития, научно-технологического прогресса посредством следующих функций: вовлечения патентоохраняемых объектов в трансграничный и внутринациональный коммерческий оборот; стимулирования инновационной деятельности на стадии как создания патентоохраняемой разработки, так и ее преобразования в инновационный продукт, инвестиций в данную сферу; вознаграждения за изобретательский вклад в научно-технологическое развитие; содействия конкуренции. В связи с этим общим пределом осуществления и защиты исключительного права должен являться запрет на правореализационные модели, направленные на получение прибыли и(или) преимуществ, не сопряженных с внедрением и(или) предоставлением прав на патентоохраняемые объекты, а также воспрепятствование использованию патентоохраняемого объекта вопреки публичным интересам в инновационном развитии, удовлетворение потребительского спроса на высокотехнологичные товары. 4. Основу исключительного права как инструмента обеспечения «привилегированного» положения патентообладателя составляет правомочие запрещать всем иным лицам использовать патентоохраняемый объект, к реализации которого должны относиться такие действия правообладателя, как отказ от заключения лицензионного договора; установление несправедливых условий для заключения подобного договора; предъявление искового требования о прекращении использования патентоохраняемого объекта иным субъектом. Использование патентоохраняемого объекта представляет собой фактическую возможность, обусловленную имманентными характеристиками патентоохраняемого объекта. Возможность распоряжения исключительным правом является проявлением правоспособности патентообладателя и оборотоспособности самого права. Установление подобных форм осуществления субъективного права позволяет дополнить выводы относительно неприменимости к оценке действий патентообладателя ст. 10 ГК РФ. Во-первых, к конкретным формам реализации правомочия запрета относятся не только инициативные действия, цели которых принципиально определимы, но и безынициативные (отказ от заключения лицензионного договора), в отношении которых, если на это не указывают предшествующие активные действия правообладателя (например, стратегии «патентных заборов», «патентных зарослей»), невозможно установить факт заведомой недобросовестности. Во-вторых, к действиям патентообладателя, представляющим собой реализацию правомочия запрета в доступе к патентоохраняемой разработке на справедливых условиях, неприменимо общее последствие злоупотребления правом – отказ в защите права. Для того чтобы обеспечить баланс частных и общественных интересов в отношении использования патентоохраняемого объекта, правоприменитель должен восполнить волю правообладателя на предоставление доступа к разработке иным субъектам. Иными словами, пределы осуществления исключительного права должны строиться по правонаделительной модели. Глава II Пределы осуществления исключительного права патентообладателя: основания, условия, правовые средства установления § 2.1. Пределы осуществления исключительного права при установлении патентообладателем условий, отказе в заключении лицензионных договоров. Проблема антиконкурентных лицензионных практик 1. Недопустимость антиконкурентных действий в сфере исключительных прав: постановка проблемы в рамках российского права. В российском праве отсутствует четкое понимание того, что представляют собой патентные злоупотребления. Тем интереснее, что как на доктринальном, так и на законотворческом уровне актуализировалась проблема применения к отношениям, связанным с осуществлением исключительного права на патентоохраняемые объекты, антимонопольного законодательства. Тот случай, когда отмечается необходимость борьбы, а с чем именно – только предстоит выяснить и определить. Закон о защите конкуренции предусматривает два существенных исключения из сферы его регулирующего воздействия. Согласно ч. 4 ст. 10 (запрет на злоупотребление доминирующим положением) и ч. 9 ст. 11 (запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов) Закона требования соответствующих статей не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на ОИС, на соглашения о предоставлении и(или) об отчуждении права использования результата ОИС. Как было подчеркнуто начальником правового управления ФАС России С.А. Пузыревским в интервью журналу «Законодательство», «наша задача продумать, как антимонопольное законодательство должно применяться к объектам исключительных прав» [169] . В своих комментариях, данных другому СМИ, С.А. Пузыревский пояснил, что иммунитет от распространения антимонопольного регулирования на интеллектуальную собственность используют недобросовестные правообладатели [170] . 169 Интервью с начальником Правового управления ФАС России С.А. Пузыревским // Законодательство. 2014. № 11. С. 5–10. 170 Титов С. Федеральная антимонопольная служба хочет ужесточить контроль за бизнесом // Ведомости. 17.06.2014 // http://www.vedomosti.ru/finance/news/27785611/fas-hochet-bolshe-vlasti При отсутствии значительных исследований воздействия патентных и лицензионных практик на конкуренцию, конфликта конкурентного и патентного законодательства отдельные исследователи, Федеральная антимонопольная служба стали активно предлагать пересмотреть принципиальное установление Закона о защите конкуренции, исключающего из-под регулирующего воздействия акта отношения, связанные с правами на ОИС. На доктринальном уровне идею подчинения сферы обращения прав на патентоохраняемые объекты антимонопольному регулированию достаточно активно продвигает Д.А. Гаврилов [171] . При этом его аргументация сводится к двум тезисам: 171 См., например: Гаврилов Д. Презентация «Пути применения антимонопольного законодательства к интеллектуальным правам в свете принятия Модельного закона о конкуренции» (Казань, апрель 2013 г.) //analytical-materials_30931.html; Он же. Антимонопольное регулирование и охрана интеллектуальной собственности: поиск баланса // Конкуренция и право. 2013. № 3. С. 15–21. 1) действия обладателей исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации могут приводить к злоупотреблению этими правами; 2) лучшие мировые практики исходят из возможности применения антимонопольного законодательства к интеллектуальным правам. Ни один из обозначенных доводов не раскрывается Д.А. Гавриловым каким-либо значимым образом. Ссылка на возможное антиконкурентное поведение правообладателя не сопровождается примерами конкретных споров, анализом функций исключительных прав в современной экономической системе. Видимо, по мысли автора, все это вполне заменимо сконструированным им гипотетическим примером с абстрактными компаниями «А» и «Б» [172] . 172 См.: Гаврилов Д. Антимонопольное регулирование и охрана интеллектуальной собственности: поиск баланса // Конкуренция и право. 2013. № 3. С. 17. Еще более удручающе обстоит дело с анализом зарубежного опыта. В одной из своих статей автор просто ограничивается ссылками на два акта: Разъяснения об использовании интеллектуальной собственности в соответствии с Антимонопольным актом, подготовленные Комиссией по честной торговле Японии; Антимонопольное разъяснение о лицензировании интеллектуальной собственности США (1995 г.) [173] . Как будет показано далее, в США данный акт можно рассматривать лишь в качестве одного из множества предлагаемых путей пресечения патентных злоупотреблений. В монографии Д.А. Гаврилов дополняет данные ссылки цитатами из исследования английского барристера Дж. Д.С. Тернера [174] о применении устанавливающей запреты на злоупотребление доминирующим положением ст. 102 Договора о функционировании ЕС к интеллектуальным отношениям. 173 Гаврилов Д. Антимонопольное регулирование и охрана интеллектуальной собственности: поиск баланса. С. 17. 174 Гаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и иные объекты промышленной собственности: Монография. М., 2014. Поверхностной представляется и аргументация В.И. Еременко, высказанная им в поддержку необходимости распространения антимонопольного законодательства на сферу обращения интеллектуальных прав. Констатируя наличие в Законе о защите конкуренции существенных изъянов и пробелов, он безапелляционно утверждает: «В законодательствах государств с развитым правопорядком и в нормативных правовых актах Европейского союза запрещается включать ограничительные условия в лицензионные договоры или договоры о передаче ноу-хау. Такая практика считается злоупотреблением патентной монополией и эффективно пресекается» [175] . 175 Исследователь при этом не дает ссылки ни на конкретные законодательные акты, ни на судебную практику (см.: Еременко В.И. Принцип исчерпания прав на товарный знак и проблемы параллельного импорта // Законодательство и экономика. 2013. № 6. Обозначенным мнениям может быть противопоставлена позиция коллектива авторов: Е. Павловой, В. Калятина, М. Суспицыной. Как справедливо было отмечено исследователями, «в данном случае предложения об изменениях (имеется в виду распространение на лицензионные практики конкурентного законодательства. – Примеч. авт. ) не сопровождаются ни конкретными примерами судебных разбирательств, происходивших на территории РФ и получивших неоднозначное разрешение, ни экономическими выкладками, свидетельствующими о необходимости применения мер антимонопольного регулирования в сфере осуществления исключительных прав» [176] . 176 Павлова Е., Калятин В., Суспицына М. Гражданско-правовое и антимонопольное регулирование исключительных прав: инструмент на выбор // Конкуренция и право. 2013. № 4. В 2013 г. заявления о необходимости распространения Закона о защите конкуренции на сферу осуществления исключительных прав воплотились во вполне конкретные законопроектные предложения. Теоретических исследований заявленной проблематики между тем пока мало. Еще в декабре 2012 г. в утвержденном Правительством РФ плане мероприятий («дорожной карте») «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики» (п. 6) была констатирована необходимость разработки «правового механизма защиты интересов хозяйствующих субъектов при осуществлении действий и заключении соглашений о реализации исключительных прав, если такие действия и соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции» [177] . 177 Распоряжение Правительства РФ от 28 декабря 2012 г. № 2579-р «Об утверждении плана мероприятий («дорожной карты») «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики»» // СПС «Гарант». В целях реализации данного плана в 2013 г. Правительство РФ подготовило проект соответствующих изменений в Закон о защите конкуренции [178] . В соответствии с данным проектом в ч. 3 ст. 3 Закона было предложено распространить конкурентное законодательство на отношения, «связанные с обращением товаров, произведенных с использованием исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, если соглашения (действия), связанные с использованием исключительных прав, направлены на недопущение, ограничение или устранение конкуренции при обращении соответствующих товаров». При этом было предусмотрено исключение из Закона о защите конкуренции существующих в действующей редакции ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 [179] . Однако данный проект принят не был. 178 Поправки к проекту федерального закона № 199585-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции»» // СПС «КонсультантПлюс». 179 В данных нормах устанавливается, что конкурентное законодательство не распространяется на действия по осуществлению исключительных прав на ОИС, на соглашения о предоставлении и(или) об отчуждении права на использование ОИС. В конце 2016 г. на общественное обсуждение был вынесен новый проект Закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и ГК РФ»», разработанный ФАС России. В соответствии с данным проектом п. 4 ст. 10 и п. 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции (о нераспространении антимонопольного регулирования на сферу осуществления интеллектуальных прав) предполагается сохранить в Законе, предусмотрев из них существенное исключение. Требования ст. 10 и 11 Закона должны распространяться на действия и соглашения, если они определяют условия обращения товаров, произведенных с использованием исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Подобные предложения заслуживают резкой критики. Патент обладает потенциальным монопольным эффектом. Его предоставление может сказаться на структуре рынка, к которому он относится. При этом он может создать для правообладателя конкурентное преимущество. Как следствие при отсутствии четких критериев оценки действий правообладателя антимонопольному ведомству не составит труда доказать наличие негативного воздействия правореализационных практик на конкурентов. По сути, ФАС сможет наказывать патентообладателей за любое действие на рынке [180] . 180 Подобное мнение высказывалось различными представителями юридического сообщества на Международном форуме в сфере фармацевтики и биотехнологий IPhEB&CPhI Russia 2017 (28–29.03.17) //ekspert-fas-smozhet-nakazyvatj-pravoobladatelja-za-ljuboe-dejstvie.html#.WOFzQPnyjDc В то же время нельзя забывать, что патент «создает дефицит» там, где раньше вообще ничего не было. Сама по себе патентная система построена на предоставлении эксклюзивности в обмен на создание принципиально нового объекта, причем подобная «эксклюзивность» обеспечивает ряд значимых, в том числе с позиции общественного интереса, функций. У патентообладателя отсутствует обязанность по осуществлению его исключительных прав. В таком случае выбор активной правореализационной формы (использование патентоохраняемой разработки при продаже собственных товаров, предоставление лицензии вне зависимости от установленных правообладателем ограничений) по общему правилу является конструктивным и одобряемым. Выдача лицензий (пусть даже на ограниченных для лицензиата условиях), равно как и введение в оборот инновационных продуктов, носит проконкурентный характер. Правообладатель может в принципе закрыть всем доступ к своей разработке. Между тем он расширяет число субъектов, способных ее использовать. Ситуация может измениться в том случае, когда правообладатель попытается воспользоваться особой значимостью его объекта для бизнеса потенциального лицензиата, навязывая ему крайне невыгодные условия и расширяя тем самым сферу патентной монополии. Речь в таком случае идет не о чем ином, как об объектном критерии, к которому антимонопольное законодательство невосприимчиво. Предлагаемые в ст. 10 и 11 Закона о защите конкуренции изменения не адаптируют (что, вероятно, и нельзя сделать) данное законодательство применительно к инновационной сфере. Установленные в ч. 1 ст. 10 Закона последствия злоупотребления доминирующим положением (установление монопольной цены, повышение цены товара) рассчитаны на злоупотребления на товарных рынках в ситуациях, когда товар уже обращался на рынке. На первый взгляд предлагаемые исключения в принципе не затрагивают сферы осуществления исключительных прав – они касаются условий обращения инновационных товаров. Именно на подобном понимании исключений и настаивают представители ФАС России, отмечая, что речь в данном случае идет не о самих объектах патентных прав, а об обороте товаров, произведенных с их использованием [181] 181 См.: Интеллектуальную собственность проверят на антитраст // Глава Роспатента поспорил с идеей ФАС; Пузыревский С.А. В России назрела необходимость определить правила применения антимонопольного законодательства к обладателям исключительных прав // Закон. 2016. № 2. С. 8.

Конец ознакомительного фрагмента.