Акцессорность следования позволяет довольно легко разрешить проблему так называемой «изолированной уступки», т. е. уступки обеспечительного права отдельно от обеспеченного долга. Сама идея такой уступки резко противоречит акцессорности следования, поэтому она не должна допускаться. Однако и здесь могут быть обнаружены некоторые случаи, когда ригоризм этого принципа может быть подвергнут сомнению. Например, представим себе должника, у которого есть два кредитора с идентичными требованиями, но требования одного из них обеспечены залогом, установленным самим должником, а требования другого – нет. Допустимо ли заключение между кредиторами соглашения, по которому залоговое право будет уступлено одним кредитором другому лицу? Такая уступка никак не ущемит интересов должника, цель акцессорности следования будет достигнута: должник не будет принужден к двойному платежу.

На мой взгляд, нет совершенно никаких препятствий для такого рода сделок по передаче залога. Конечно, мной была описана идеальная ситуация – когда требования двух кредиторов идентичны. Однако и более сложные казусы (например, требование первоначального кредитора было больше по объему) также могут быть разрешены без ущемления интересов лица, предоставившего обеспечение, – путем заявления должником возражения против требований из залога, основанных на вновь обеспеченном обязательстве. Возможно и другое решение: изолированная передача залогового права возможна, но не более чем в сумме, соответствующей долгу, который будет считаться обеспеченным залогом.

Однако описанные казусы не отражают того богатства экономических возможностей, которые были бы открыты залогодержателю в случае свободной изолированной уступки обеспечительного права. Речь идет прежде всего об использовании обеспечительных прав в механизме рефинансирования. Именно поэтому строгая акцессорность следования (фактически так и не ослабевшая за несколько веков современной европейской правовой истории) обычно называется в качестве главного препятствия для использования обеспечительных прав при рефинансировании банковских кредитов [57] . И, добавлю, видимо, поэтому же в качестве образца для создания модели евроипотеки выбран германский поземельный долг (Grundschuld), который начисто лишен акцессорности следования.

Вопрос о сделках обеспеченного и необеспеченного кредиторов одного должника по передаче обеспечения является, разумеется, прелюдией к самому интересному вопросу, связанному с акцессорностью следования, – вопросу сделок со старшинством.

Общепризнанно, что старшинство залогового права само по себе является ценностью, так как позволяет в первоочередном порядке удовлетворяться из стоимости предмета залога. Раз старшинство является ценностью, то вокруг него неизбежно должны сложиться правила, регулирующие оборот этой ценности. Такими правилами как раз и являются положения о сделках с залоговым старшинством. К числу такого рода сделок можно отнести, во-первых, резервирование старшинства при установлении ипотеки таким образом, что установленная впоследствии ипотека будет старшей по отношению к установленной ранее, и, во-вторых, обмен старшинством между двумя и более залогодержателями.

Первая из упомянутых сделок не связана с акцессорностью следования, поэтому мы не будем разбирать этот случай. Но вторая ситуация имеет на первый взгляд к обсуждаемому вопросу прямое отношение, ведь обмен старшинством очень похож на две встречные изолированные уступки. Судя по всему, такого мнения придерживается И.В. Дедковский [58] . Однако мне все же представляется, что при обмене старшинством вряд ли происходит обмен собственно залоговыми правами: стороны такой сделки заключают соглашение лишь об изменении порядка удовлетворения своих требований к залогодателю. Во всем остальном их обеспечительные права не затрагиваются: они остаются держателями тех же обеспечительных прав, которые им принадлежали ранее, с одним лишь изменением – в приоритете их удовлетворения.

В связи с этим можно прийти к такому выводу: сама по себе возможность выговаривать старшинство либо изменять старшинство обеспечительных прав не колеблет принцип акцессорности следования, так как такие сделки не влияют на связь основного и обеспеченного обязательств.

Акцессорность следования также применяется и к акцессорным обеспечительным правам, возникающим из договоров об установлении личного обеспечения: при уступке обеспеченного долга к новому кредитору переходят и права в отношении поручителя [59] ; изолированная уступка последнего не допускается [60] . Разумеется, имеются и определенные особенности реализации принципа акцессорности при уступке. Так, английское право предполагает, что акцессорные права, вытекающие из личного обеспечения, могут перейти к цессионарию, только если имеется явно выраженное указание на это в договоре уступки [61] . Французские суды, вопреки общим положениям Code civil об уступке обязательства, также сформулировали позицию о том, что при уступке обеспеченного требования акцессорные права, возникшие из личного обеспечения, не переходят к новому кредитору, так как в этих отношениях имеет значение личность кредитора; этот подход был преодолен пленарным решением Cour de Cassation лишь в 2004 г. [62]

Акцессорность прекращения означает, что прекращение основного обязательства влечет за собой прекращение акцессорного обязательства. Как правило, акцессорность прекращения обсуждается только в связи с одним (и, возможно, самым главным!) основанием прекращения обязательств – надлежащим исполнением [63] : в случае надлежащего исполнения обеспеченного обязательства отпадает цель обеспечения, и поэтому обеспечительные права кредитора также должны прекратиться.

Однако более интересным является действие этого принципа в случае, если основное обязательство прекращается по основанию, иному чем надлежащее исполнение. Например, важным вопросом является проблема сохранения акцессорных обязательств в случае расторжения договора, породившего основное обязательство. Мне представляется, что правильный ответ на этот вопрос напрямую зависит от конструкции и последствий расторжения договора, которые приняты в соответствующем правопорядке или доктрине.

Так, если придерживаться подхода, в соответствии с которым при расторжении договора долговые обязательства, возникшие до момента расторжения договора (например, обязательства по оплате уже поставленных товаров, выполненных услуг), сохраняют договорный характер (но не квалифицируются как неосновательное обогащение), то необходимо предположить и то, что акцессорные обязательства, которые их обеспечивают, сохраняют силу, если стороны, расторгая договор, не договорились об ином [64] . Иной подход, основанный на квалификации требования кредитора к должнику об уплате причитающегося как требования о выплате неосновательного обогащения, должен приводить к мысли о том, что такие требования не должны считаться обеспеченными, что, разумеется, является антикредиторским и потому вряд ли допустимым решением.