Пропуск данного этапа анализа рынка или отсутствие в аналитическом отчете четкого указания на данные, которые были использованы в рамках предварительного определения товара, является основанием для оспаривания соответствующего решения антимонопольного органа [42] .

Б. Выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя. К таким свойствам в том числе относятся: 1) функциональное назначение, цель потребления товара и его потребительские свойства; 2) применение товара, например, перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование; 3) качественные характеристики, например, вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; 4) технические характеристики, например, эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания, особенности профессионального или производственного использования; 5) цена; 6) условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара [43] .

Одни и те же товары могут восприниматься разными приобретателями как невзаимозаменяемые, так как для одной категории потребителей могут быть важны отдельные свойства товаров, которые для другой категории не представляют интереса. Например, для оптовых покупателей, приобретающих товар для целей перепродажи, потребительские качества такого товара могут не иметь столь важного значения, как для конечных потребителей. Так, ВАС РФ поддержал позицию ФАС России, согласно которой для оптовых покупателей – перепродавцов бензинов и дизельного топлива эти два товара составляют одну товарную группу, так как качественные характеристики этих товаров, имеющие значение для конечных потребителей, не имеют такого значения для оптовых покупателей [44] .

В. Выявление иных товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми с данным товаром. Выявление таких товаров осуществляется посредством: 1) сбора экспертных оценок в отношении товаров, которые потенциально являются взаимозаменяемыми; 2) анализа близких по свойствам товаров, входящих в одну группу одного из общероссийских классификаторов и (или) товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности [45] .

В рамках данного этапа могут учитываться в том числе а) заключения органов статистики, б) сведения от налоговых, таможенных и иных государственных органов, ЦБ РФ, органов местного самоуправления; в) результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций; г) данные ведомственных и независимых информационных центров и служб, объединений потребителей и объединений производителей; д) выводы маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования; (e) данные, предложенные к рассмотрению хозяйствующими субъектами [46] . Все приведенные данные должны учитываться, если только они верифицируемы, т. е. возможно определить их подлинность и достоверность источников, на которых такие данные основаны. В некоторых случаях пропуск этого этапа при определении продуктовых границ товарного рынка может привести к неверному результату [47] .

Г. Определение взаимозаменяемых товаров. Данный этап является завершающим и ключевым при определении продуктовых границ товарного рынка. Антимонопольные органы применяют следующие методы для определения взаимозаменяемых товаров [48] .

– «Тест гипотетического монополиста». Данный тест впервые был принят в начале 80-х гг. ХХ в. Министерством юстиции США для целей анализа антиконкурентных последствий в результате сделок слияний и поглощений [49] . Позднее «тест гипотетического монополиста» стал одним из наиболее распространенных инструментов определения взаимозаменяемых товаров, применяемых антимонопольными органами по всему миру.

Суть теста сводится к определению мнения приобретателей, покупающих один товар (далее – товар А), относительно их готовности «переключиться» на другие товары (далее – товары Б и В) при долговременном (более одного года) повышении цены на товар А на 5–10 %, при условии, что цены на товары Б и В останутся прежними. Если потребители выражают такую готовность и в результате их гипотетического «переключения» на товары Б и В выручка поставщика товара А падает по сравнению с его выручкой до повышения цены (т. е. повышение цены на товар А для него невыгодно), то товары А, Б и В считаются принадлежащими к одной товарной группе. Данный метод основан на проведении выборочных или сплошных опросов покупателей [50] . В этой связи проведение опросов при определении взаимозаменяемых товаров является необходимым [51] . Опрос должен быть репрезентативным, т. е. проводиться среди потребителей разного профиля, и количество респондентов должно быть достаточным для выявления общих потребительских предпочтений на рынке. Если опрос не является репрезентативным, то он может привести к неправильному определению взаимозаменяемых товаров [52] .

– Анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен. Этот метод основан на фактической информации об изменении спроса на рынке при изменении цен на тот или иной товар. Например, в период экономического кризиса 2008–2009 гг. цены на многие товары выросли, и в результате потребители стали «переключаться» на другие товары. Наличие фактов таких «переключений» может свидетельствовать о взаимозаменяемости товаров.

– Расчет показателя перекрестной эластичности спроса [53] . В рамках данного метода определяется соотношение между изменением спроса на определенный товар и соответствующим изменением цены на этот товар. Например, при росте цены на товар на 20 % спрос на этот товар падает на 25 % и» переключается» на другой товар. В таком случае соотношение изменения спроса и цены (т. е. показатель перекрестной эластичности) будет составлять 1,25 (25 %: 20 %). В п. 3.10 Порядка анализа товарных рынков указано, что товары считаются взаимозаменяемыми на основании метода перекрестной эластичности спроса, если показатель перекрестной эластичности превышает 1. Применительно к примеру, приведенному выше, это означает, что при падении спроса лишь на 20 % товар, на который «переключился» спрос, не будет считаться взаимозаменяемым согласно данному методу, так как показатель перекрестной эластичности будет составлять ровно 1.

В 2015 г. в Порядок анализа товарных рынков были внесены изменения, согласно которым один из указанных выше трех методов определения взаимозаменяемых товаров должен быть выбран в рамках подготовки анализа, и антимонопольный орган должен обосновать свой выбор. При этом если антимонопольный орган проводит тест гипотетического монополиста, то обоснование выбора этого метода приводить не требуется и иные методы для целей определения взаимозаменяемых товаров могут не использоваться [54] . Это означает, что тест гипотетического монополиста является приоритетным для определения взаимозаменяемых товаров.

Важно отметить, что в п. 3.7 Порядка анализа товарных рынков предусмотрен следующий универсальный тест для определения невзаимозаменяемых товаров: «товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 % от цены товара) и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом» (далее – тест 10 %).