При этом в целях обеспечения корректности исследования сравниваться должны цены, приведенные к единому базису поставки и не учитывающие разницу в транспортировке товара различным потребителям. Также во внимание необходимо принимать единство других условий поставки: срок поставки, условия доставки, отсрочка платежа, оптовые скидки, условия, соответствующие обычаям делового оборота и пр.

Отмечаем, что любое, даже незначительное, расхождение в ценах на один и тот же товар (прежде всего в рамках одной группы покупателей) независимо от обстоятельств установления цен (согласия или несогласия отдельных покупателей с предложенным условием) должно иметь надлежащее (экономическое, технологическое или иное) обоснование.

При этом несогласие покупателя на заключение договора с предложенным условием по цене может стать предметом оценки антимонопольного органа с точки зрения нарушения поставщиком запрета на навязывание невыгодных условий договора (п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Что касается момента установления отличной цены, общий подход, сформировавшийся в практике, свидетельствует о том, что для целей сопоставления цен отгрузка товара разным покупателям должна иметь место в один и тот же временной период. Тем не менее вопрос о наличии в действиях, относящихся к разному периоду времени, признаков нарушения является оценочным.

– Цены установлены на одном товарном рынке. В соответствии с общим подходом, сформулированным в правоприменительной практике, объектом сравнения должны выступать цены, установленные для покупателей, действующих на одном товарном рынке.

До недавнего времени в практике антимонопольного органа была воспринята обратная позиция, в соответствии с которой установление различных цен для покупателей, принадлежащих к разным товарным рынкам, квалифицировалось как ценовая дискриминация, т. е. как нарушение п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции [187] .

Однако в последнее время у судебных инстанций сформировался иной подход, не признающий правомерным сравнение цен, формируемых на рассматриваемом антимонопольным органом товарном рынке, с ценами, устанавливаемыми для потребителей, осуществляющих деятельность на территории, выходящей за пределы географических границ такого рынка. К такому выводу пришел ФАС МО по делу об оспаривании решения ФАС России в отношении ООО «Распадский Уголь» (см. Постановление ФАС МО от 26 июня 2012 г. по делу № А40-67276/11-149-391). Впоследствии ВАС РФ отказал в передаче дела в Президиум, поскольку суды сделали правильный вывод об отсутствии оснований для признания заявителя нарушившим п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен на товар (см. Определение ВАС РФ от 17 октября 2012 г. № 13212/12 по делу № А40-67276/11-149-391) [188] .

Кроме того, одинаковая ценовая политика должна применяться ко всем потребителям независимо от того, входят они в группу лиц продавца или нет. Такая позиция отражена, в частности, в деле «ТНК-ВР-Холдинг» [189] . ВАС РФ поддержал данный подход, исходя из того, что хозяйствующие субъекты, входящие в одну группу лиц, не утрачивают самостоятельности в гражданско-правовых отношениях.

– Отсутствует технологическое, экономическое, иное обоснование для установления различных цен. Как следует из анализируемой нормы Закона о защите конкуренции, различия в ценах на один и тот же товар могут быть обоснованы экономически, технологически или иным образом. В то же время Законом не установлены четкие критерии оценки того или иного обоснования разницы в ценах в качестве надлежащего. В связи с этим в данном вопросе большая роль отводится судебной практике и административной практике антимонопольных органов.

Так, безусловным обоснованием установления различных цен является разный уровень затрат продавца в связи с производством/реализацией товара различным потребителям, который может являться следствием, в частности, таких различных условий, как:

– различный объем и ритмичность поставок закупаемого товара;

– разница в затратах, связанных с доставкой товара (железнодорожные и иные тарифы, таможенное оформление и уплата таможенных пошлин);

– различие в качественных характеристиках товара (различия в себестоимости, а также особенности способа (технологии) производства), не позволяющих выделять товар с отличными характеристиками в отдельный товарный рынок;

– условия оплаты – предоплата или отсрочка платежа;

– прочие условия.

В качестве примера технологического обоснования установления различных цен можно привести дело в отношении Windows Vista, в котором обоснованным было признано установление различных цен на операционную систему в зависимости от того, на компьютер какой категории мощности она была установлена производителем (см. Решение ФАС России от 7 октября 2009 г. по делу № 1 10/96-09 [190] о прекращении рассмотрения дела в отношении Microsoft Corporation [191] ).

В качестве иного обоснования используется также целый ряд различных критериев, которые без увязки с экономической обоснованностью по затратам и технологическими особенностями товара представляют собой самостоятельное обоснование различных цен (специальные критерии): [192]

– срок коммерческого сотрудничества с конкретным контрагентом;

– наличие или отсутствие дебиторской задолженности перед поставщиком;

– необходимость привлечения новых клиентов;