Проблемам чрезвычайного права и правового регулирования посвящён целый ряд научных работ, среди которых следует выделить две диссертации, подготовленные и защищённые в России сравнительно недавно: работу Р. А. Максимова [40] , посвящённую механизму действия права в чрезвычайных ситуациях, а также исследование Т. Н. Шмидт, посвящённое чрезвычайному правовому регулированию [41] . Общим для обеих работ является констатация существования в рамках правовой системы института правового регулирования в чрезвычайных ситуациях, угрожающих безопасности общества и государства и обусловленных факторами объективного либо антропогенного характера. Так, например, Т. Н. Шмидт определяет чрезвычайное правовое регулирование как «правовое регулирование в условиях экстраординарной обстановки, угрожающей политической, экономической, социальной, духовной, информационной и иной безопасности общества и государства» [42] . В качестве значимого признака данной разновидности правового регулирования называется расширение дискреционных полномочий государственных органов и должностных лиц [43] . Такому – современному – пониманию чрезвычайного правового регулирования полностью соответствует понимание чрезвычайного или исключительного положения, характерное для юридической науки прошлого и, в частности, для отечественного правоведения XIX – начала XX столетий. Так, российский дореволюционный юрист и государственный деятель Владимир Матвеевич Гессен понимал под «исключительным положением» «совокупность исключительных полномочий, в чем бы они не состояли, предоставляемых правительственной власти, при наступлении обстоятельств, угрожающих извнутри или извне существованию государства» [44] .

Сторонники концепции «чрезвычайного права» нередко ссылаются на латинскую формулу «Necessitas non habet legem» («Нужда не знает закона») в обоснование необходимости предоставления определённым органам и должностным лицам государства значительно более широких полномочий, чем они обыкновенно имеют, и введения правовых режимов, ограничивающих отдельные права и свободы граждан. Ирония, впрочем, состоит в том, что именно на законодательное регулирование таких экстраординарных ситуаций, как правило, делается ставка. Депутаты, чиновники и юристы пытаются как можно детальнее предусмотреть порядок действий государственных органов в случае возникновения тех или иных негативных событий, «подстелить солому» на случай неожиданного падения. Насколько такие меры действенны?

Как уже, наверное, стало понятно, концепция чрезвычайного правового регулирования не является чем-то специфически новым, хотя именно в таком терминологическом оформлении она выступала далеко не всегда.

Ещё правопорядку античного Рима была известна практика назначения диктаторов (dictator, в иных источниках – magister populi) – должностных лиц с особыми полномочиями для устранения опасностей, встающих перед государством (для отражения атаки неприятеля, подавления восстания внутри страны и т. п.). Диктатор назначался консулом по поручению римского сената сроком на полгода, при этом обычай республиканского периода предписывал ему сложить свои полномочия досрочно, если он выполнил порученное ему дело. Военно-административная власть (imperium) диктатора, в отличие от чиновной власти консулов, не ущемлялась ни коллегиальностью, ни правом вето народных трибунов, ни апелляцией к народу [45] . Как указывается в титуле II книги первой Дигестов Юстиниана, диктаторам было предоставлено право приговаривать к смерти, при этом на них нельзя было жаловаться [46] . В своём исследовании, посвящённом исключительным полномочиям органов государственной власти в периоды кризисов, Орен Гросс (Oren Gross) и Фйунула Нйи Илан (Fionnuala N'i Aol'ain) отмечают:

Римская республика была первым государством из тех, что внесли практику чрезвычайных полномочий органов и должностных лиц центральной власти в нормативную систему, сделав институт чрезвычайных полномочий регулярным правовым институтом. Впоследствии, однако, по этому же пути пошли и многие другие государства, причём наибольшее развитие институты чрезвычайного регулирования получили в период европейских буржуазных революций.

Так, например, законодательство Франции с давних пор знает институт осадного положения ('etat de siege), откуда он практически в неизменном виде перекочевал в Латинскую Америку (там он известен как estado de sitio). Изначально данный институт предполагал наделение командующего армией всей полнотой власти, в том числе полномочиями по поддержанию порядка и внутренней безопасности, и призван был действовать в условиях осады города войсками неприятеля. После Французской революции смысловое наполнение института осадного положения изменилось. Режим осадного положения стал вводиться не только при осаде города внешним противником, но и в ситуациях внутренних волнений. Такое расширение понимания данного института привело к различению реального осадного положения, т. е. осадного положения в собственном смысле слова ('etat de siege r'eel), и фиктивного, или политического осадного положения ('etat de siege fictif) [48] .

В настоящее время порядок и основания введения режима осадного положения во Франции регулируются нормами Конституции Республики от 4 октября 1958 года [49] и Кодекса обороны, утверждённого ордонансом № 2004–1374 от 20 декабря 2004 года и ратифицированно – го законом № 2005–1550 от 12 декабря 2005 года [50] . В соответствии со статьёй L2121-2 Кодекса обороны Франции полномочия по поддержанию общественного порядка и иные полицейские функции передаются органам военной власти. Часть юрисдикции гражданских судов при этом передаётся военным трибуналам (статья L2121-3). Кроме этого, режим осадного положения предполагает наличие у военных властей ряда исключительных полномочий, которые у них отсутствуют в ординарных условиях: производить обыски в жилых помещениях днём и ночью, запрещать публикации и собрания, если они угрожают общественному порядку, и пр. [51]

Для английской правовой доктрины характерны такие понятия, как martial law (военное право, военное положение, буквально – «Марсов закон») и emergency powers (чрезвычайные полномочия). Хорошее объяснение правовой природы английского института военного положения (martial law) было в своё время дано К. Шмиттом:

Особое значение придаётся чрезвычайным правовым институтам в юридической науке и практике Германии, что связано в том числе с той противоречивой ролью, которую эти институты сыграли в политической истории данной страны.

Главным юридическим документом, на котором основывался институт чрезвычайного положения в Веймарской Германии, являлась Конституция 1919 года, статья 48 которой предоставляла рейхспрезиденту право принимать меры, необходимые для восстановления общественной безопасности и порядка в стране, в том числе использовать для этих целей военную силу, а также временно приостанавливать гарантии основных прав, данные статьями 114, 115, 117, 118, 123, 124 и 153 Конституции (гарантии неприкосновенности свободы личности, неприкосновенности жилища и собственности, гарантии соблюдения тайны переписки, гарантии свободы слова, свободы собраний и ассоциаций) [53] .