Опираясь на данную норму, Федеральная антимонопольная служба неоднократно пресекала скрытую рекламу алкогольных напитков. Так, комиссия Новосибирского УФАС России признала ненадлежащей рекламой информацию на конструкциях стабильного территориального размещения следующего содержания: «Тельняшка. Изготовлено в России. Крепче только дружба», а рекламодателя – нарушившим п. 5 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе. Товарный знак «Тельняшка» зарегистрирован в том числе как алкогольные напитки. Кроме того, на стеклянной таре водки «Тельняшка» нанесено изображение, аналогичное изображению на рекламных баннерах.

«Таким образом, рассматриваемая рекламная информация представляет собой рекламу товарного знака, под которым выпускается алкоголь, и на такую рекламу распространяются ограничения, установленные законодательством для рекламы алкогольной продукции», – пояснила заместитель руководителя – начальник отдела рекламы Новосибирского УФАС России Татьяна Лопаткина [5] .

Между тем полного запрета на подобные стратегии введено не было. В июне 2016 г. ФАС РФ были даны разъяснения относительного рекламы безалкогольного пива. В частности, было отмечено: «Если распространяется реклама безалкогольного пива с использованием средств индивидуализации продукции (товарных знаков), используемых для обозначения в том числе пива с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции или иной алкогольной продукции, и из рекламы четко не следует, что объектом рекламирования является именно безалкогольное пиво, то такая реклама должна соответствовать требованиям ст. 21 Федерального закона “О рекламе”. Использование в рекламе безалкогольного пива знака (пиктограммы) безалкогольного пива, по мнению специалистов ФАС России, может рассматриваться как один из элементов рекламного сообщения, свидетельствующих о природе объекта рекламирования в целях донесения до потребителей информации о рекламировании безалкогольного пива» [6] .

Иными словами, производители могут рекламировать пиво под своим брендом, в характерной упаковке. Важно лишь, чтобы в рекламе прямо указывалось, что речь идет о рекламе безалкогольного пива.

При том что бренд может рассматриваться в юридическом аспекте, само по себе данное понятие является внеправовым. В связи с чем принципиально важно определить его соотношение с наиболее близкими правовыми институтами.

Зачастую бренд отождествляется с товарным знаком. Действительно, товарный знак (знак обслуживания) является наиболее близким правовым понятием к бренду. Большинство брендов в правовой плоскости представляют собой именно товарные знаки.

Ассоциация маркетинга определила бренд прежде всего как знак (символ), предназначенный для идентификации товаров или услуг. Товарный же знак, согласно п. 1 ст. 1477 ГК РФ, представляет собой обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, исключительное право на которое удостоверяется свидетельством на товарный знак. Нетрудно заметить, что данные дефиниции практически совпадают за тем исключением, что к товарным знакам предъявляется формальное требование государственной регистрации.

Первоочередной функцией товарных знаков является идентификационная: посредством них товары и услуги производителя выделяются среди аналогичных. Как следствие – они позволяют поддерживать связь между производителями, торговцами и потребителями. Маркировка товаров предоставляет потребителям возможность приобретать те товары, характеристиками которых они ранее остались довольны [7] , снижает издержки потребительского выбора.

Во-вторых, выделяется информационная функция товарных знаков: посредством них потребители, исходя из своего или чужого опыта, рекламы и любой иной информации о данном производителе, делают вывод о характеристиках представленного товара (услуги).

Следующей функцией рассматриваемых средств индивидуализации является стимулирование конкуренции, вложение предпринимателями средств в повышение качества товаров. С одной стороны, товарные знаки препятствуют бизнесу предпринимателей, которые стремятся заработать на неспособности потребителей определить и оценить качество товара [8] . С другой – способствуют тому, что производители, а не имитаторы будут получать прибыль от вложений в повышение качества производимой продукции.

Некоторые товарные знаки становятся больше чем просто инструментами передачи информации о товарах и услугах. При проведении грамотной маркетинговой кампании товарные знаки могут превратиться в символы жизненного стиля, престижа, статуса [9] . Как только обозначение становится «силой притяжения» потребителей, оно превращается в значимый бизнес-актив, ценность которого является относительно независимой от товаров и услуг, для индивидуализации которых такой знак обычно используется.

С подобным значением товарных знаков непосредственным образом связана функция символизации (деловой репутации) гудвилл, которая традиционно указывается в зарубежной доктрине и игнорируется в российской [10] . По мнению западных авторов, товарные знаки существуют не сами по себе, а только как символы гудвилл, которая расширяется по мере их использования [11] . Как было отмечено Ю. Хандельманном, «товарный знак – резервуар гудвилл. Он символизирует навыки, репутацию, опыт правообладателя, качество предлагаемых им товаров и услуг. Защитить товарный знак – значит защитить связанную с ним гудвилл, которая обычно расширяется с течением времени» [12] .