Перекидывая «мостик» к сегодняшнему дню, М. В. Антокольская совершенно справедливо отмечает, что для современного плюралистического общества тем более невозможно навязывание всем его членам единых представлений о браке – право должно охватывать лишь ту сферу брачных отношений, которая в принципе поддается правовому регулированию и нуждается в нем.

При этом в той своей части, которая лежит в религиозной или просто этической среде, продолжает автор, брак может рассматриваться «как таинство, как мистический союз, как союз, предполагающий наиболее полное общение» – все это находится за границами права и составляет сугубо личное дело каждой супружеской пары [122] .

(До 1917 г. концепция брака как таинства имела, впрочем, вполне определенное юридическое значение, так как единственной формой совершения брака была религиозная, кроме гражданских браков раскольников. Но и тогда его природа не могла быть отнесена к чисто религиозной. Брак, отмечал В. И. Синайский, признается возникшим, когда он совершен по обрядам веры, но одновременно и по установленным правилам гражданского законодательства [123] , условиям о возрасте, свободе воли, дееспособности и т. д.)

Многие философы и юристы рассматривали брак как институт (учреждение) особого рода.

«Брак, – писал Гегель, – есть правовая нравственная любовь» [124] .

Договор, утверждал И. Кант, не может порождать брак, так как всегда имеет некую временную цель, при достижении которой себя исчерпывает, брак же охватывает всю человеческую жизнь и прекращается не достижением определенной цели, а только смертью людей, состоявших в брачном общении [125] .

Придавая данной позиции юридическую форму, А. И. Загоровский подчеркивал, что брак «в происхождении своем заключает элементы договорного соглашения, но в содержании своем и в прекращении далек от природы договора; как содержание брака, так и его расторжение не зависят от произвола супругов. Поэтому брачный институт следует причислить не к области договорного права, а к разряду институтов особого рода (sui generis)». При этом особенности русского законодательства состоят в том, продолжал автор, что оно, относя брак к институтам семейного права, смотрит на него как на акт по преимуществу религиозный (относительно условий заключения и расторжения), взаимодействующий, однако, со светским правом. Это, с одной стороны, облегчает задачи законодателя «при нормировании столь важного и столь трудно регулируемого правом института», но, с другой стороны, и создает немало затруднений: вносит в брачное право разнородность начал, стесняет свободу совести, затрудняет реформирование брачного права вследствие «совершенно понятной неподатливости религиозных правил на изменения» [126] .

Д. И. Мейер, будучи сторонником концепции брака – учреждения особого рода, писал: «Нередко брачный союз выдают за договор, но это нелепо, потому что из брака вытекает не право на чужое действие, а право на лицо (право мужа на лицо жены). Если же и возникают из брака права на чужие действия, то права эти вытекают из права на лицо или из законных обязательств, как, например, право жены на получение содержания от мужа» [127] .

Брак с юридической стороны, писал К. П. Победоносцев, есть соединение мужчины и женщины, и он, без сомнения, заключается по договору: им возбуждается договорное отношение, в котором муж и жена взаимно принимают на себя обязанности, в том числе и имущественного характера, но все эти отношения занимают второстепенное место. «Сущность брака, – продолжал автор, – в условиях физической и душевной природы человека не только юридическое соединение двух воль. Соединение двух воль требует соглашения и сделки; но этой идеей договора далеко не исчерпывается содержание брачного союза. Побуждение к нему и цель его – исполнение коренного закона природы, в силу коего живая и цельная личность человека стремится дополнить себя… в такой же личности другого пола» [128] .

Г. Ф. Шершеневич четко разграничивал соглашение о браке как предпосылку возникновения брачного правоотношения и само брачное правоотношение. «С точки зрения юридической, – писал ученый, – брак есть союз мужчины и женщины, с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме… В основании брака лежит соглашение между сочетающимися – брак не может быть законно совершен без взаимного и непринужденного согласия сочетающихся лиц. Как и всякий договор, брак предполагает свободу воли и сознания». Однако поскольку цель брака – совместное сожительство в физическом и нравственном смысле («сочетание событие во всей жизни, божественныя же и человеческия правды общение»), с этой стороны «обнаруживается различие между браком и обязательством, которые оба могут быть основаны на договоре. Когда договор направлен на исполнение одного или нескольких определенных действий, то последствием его будет обязательственное отношение, например в товариществе. Брачное же соглашение не имеет в виду определенных действий, но, как общение на всю жизнь, оно имеет по идее нравственное, а не экономическое содержание» [129] .

При этом необходимо отметить, справедливо уточняет С. В. Сивохина, что А. И. Загоровский и Г. Ф. Шершеневич, как и подавляющее большинство ученых дооктябрьского периода, причисляли семейное право к гражданскому праву, следовательно, их выводы о браке как институте особого рода означают – о гражданско-правовом институте особого рода [130] . (Впрочем, законодательство той поры и не создавало сколько-нибудь основательной предпосылки считать иначе, хотя А. Боровиковский неоднократно подчеркивал, что обычные гражданские установления для семейной тяжбы совершенно не годятся; «юридический строй семьи… придает этому институту такие черты sui generis, которые уже вовсе не ладят с принципами, составляющими основные устои частного права» [131] .)

С. В. Пахман писал, что брачный союз – не обязательство и соглашение о браке – не обычный имущественный договор, а соглашение о вступлении в правоотношение особого рода, каким является брачное состояние лиц [132] .

Как видим, в определенном смысле концепция брака – института особого рода – является дуалистической. Соглашение вступающих в брак (договор) и собственно брачное состояние (не договор) – идея, которая прослеживается в трудах многих цивилистов – Г. Ф. Шершеневича, В. И. Синайского и И. М. Тютрюмова («брак» и «брачный союз») [133] , П. М. Бромли («the act of marring» и «the state of being married»), М. Планьоля, Ш. Бёдан и др. [134] Японские цивилисты Сакаэ Вагацума и Тору Ариндзуми отмечают: «Брак заключается частноправовым договором сторон пожизненного характера» [135] .