Теория о том, что институт семьи наиболее подвержен влиянию местных обычаев, традиций и даже зависим от географического и климатического факторов, начинается с трактата Шарля де Монтескье «О духе законов» (XVII в.), в 16-й книге которого он констатирует следующее:

«В жарких климатах женщины достигают половой зрелости в возрасте восьми, девяти или десяти лет, поэтому детство и брак там почти всегда идут рядом. В 20 лет они уже старухи; таким образом, расцвет разума у них никогда не совпадает с расцветом красоты. Когда они могли бы властвовать благодаря своей красоте, это оказывается невозможным из-за отсутствия разума; когда же они могли бы властвовать благодаря разуму – красоты уже нет. И так как разум не может им доставить под старость ту власть, которой не дала им во время их юности даже красота, то женщины неизбежно должны находиться в зависимом положении. Поэтому нет ничего необычайного в том, что там мужчина покидает свою прежнюю жену, – поскольку религия не противится этому, – чтобы взять новую, и водворяется многоженство.

В странах с умеренным климатом, где красота женщин сохраняется дольше, где половая зрелость наступает позднее и где женщины рожают в более зрелом возрасте, они старятся почти одновременно со своими мужьями, и так как во время вступления в брак у них больше разума и знаний уже по одному тому, что они старше, то, естественно, должно было установиться некоторое равенство между обоими полами, а следовательно, и закон единоженства.

В странах с холодным климатом почти необходимое употребление крепких напитков развивает в мужчинах несдержанность, и женщины, которые в этом отношении от природы сдержанны, потому что им всегда приходится защищаться, превосходят их, таким образом, и в отношении разума»20.

Английский исследователь Отто Кан-Фройнд, комментируя в своей работе «Пользование и злоупотребление сравнительным правом» данный фрагмент Монтескье в частности и коллизии семейного права вообще, пишет следующее: «…ни один субъект правового регулирования не может с большей вероятностью доказать обоснованность предупреждения Монтескье и его комплекса определяющих факторов, чем семья и брак в частности. Что может быть ближе к моральным и религиозным убеждениям, привычкам и нравам, а также социальной структуре общества, чем заключение и расторжение брака, и их влияние на правовое положение супругов, включая их собственность? И действительно, даже в тесно связанных федерациях, таких как Соединенные Штаты, мы видим большие различия, например, в условиях, а также в последствиях развода, особенно в отношении алиментов. И ближе к дому мы не можем игнорировать сохраняющиеся глубокие разногласия между Англией и Шотландией во многих вопросах семейного права и вопросах родственного наследования собственности. У нас есть международные конвенции о взаимном признании разводов, но даже в самых смелых мечтах мы не можем предусмотреть конвенцию об основаниях для развода»21.

В иерархии правовых институтов, представленной Карлом Фридрихом фон Савиньи в трактате «Система современного римского права» семейное право занимает первое место, поскольку семья является органическим, иррациональным, высокоморальным и изменчивым институтом, закрепляющим цивилизационную иерархию, в которой современное христианское семейное право превосходит все другие формы. Семейное право трактуется Савиньи в основном как публичное, и как область менее рациональная, чем частное обязательственное право, но более изменчивая и наполненная местными и моральными традициями, определяющими лицо каждой нации22.

Систематизация институтов римского права, основанная на анализе Дигест (Пандектов) Юстиниана и разработанная Ф. К. фон Савиньи, Г. Гуго, Г. А. Хейзе, легла в основу Германского гражданского уложения 1900 г.; семейное право было включено в него в качестве отдельной книги среди пяти. Параллельно с работой над германской кодификацией шло создание японского гражданского кодекса, в основу которого легла немецкая модель гражданского права. Гражданский кодекс Японии был принят в 1898 г., однако положения семейного права, разработанные немецкими юристами, оказались несовместимыми с японской системой iye23, которая предполагает полное подчинение «нижестоящих» членов семьи, и поэтому были отвергнуты. Таким образом, японские семейно-брачные нормы были исключены из полной во всем остальном рецепции иностранного гражданского права, что еще раз доказало затруднительность или даже невозможность гармонизации западного и восточного семейного права.

Во Французском гражданском кодексе (Кодексе Наполеона) 1804 г. не было отдельного раздела, посвященного семейному праву; соответствующие нормы были «разбросаны» по разделам, посвященным лицам и вещам. Но работы по совершенствованию семейно-правового регулирования, в том числе и сравнительно-правовые исследования иностранного семейного права, велись французскими юристами. В конце 1800-х гг. французский историк права Эрнест Глассон издает труд, посвященный гражданскому браку в эпоху античности и в современных тому времени европейских правовых системах24. Глассон классифицировал семейно-брачное право, разделяя системы, на которые повлияло римское право, системы, которые избежали влияния римского права (т. е. общее право), и системы, объединяющие идеи римского права и национальных законов.

Методология, использованная Эрнестом Глассоном при проведении исследования, представляет собой совокупность историко-правового и сравнительно-правового метода. Сравнительно-правовой метод в XIX столетии представлял собой так называемое «сравнение по столбцам», основной целью которого являлось описание позитивного права разных стран, сопоставление правовых норм, имеющихся в национальных правовых системах, вне их контекста, вне правовой культуры, вне взаимодействия с обычаями и традициями и т. п. «Столбцы» – понятие условное, текст не обязательно должен иметь форму колонок или таблицы. Задачей компаративиста был сбор писаных норм национальных законодательств, регулирующих аналогичные отношения, например, брачный возраст или условия развода, и сравнение их между собой. Представляется, что такой формальный подход к изучению семейного права даже в наши дни приведет исследователя к выводу о невозможности его гармонизации, даже в виде унификации коллизионных норм или soft law. Однако данный метод все еще используется некоторыми авторами; особенно удручающе выглядят подобные справочные материалы о содержании зарубежных правовых норм в пояснительных записках к законопроектам, предлагающим реформирование российского семейного права с учетом «иностранного опыта».

С начала ХХ века правоведы-компаративисты и исследователи международного частного права стремились преодолеть проблемы, присущие сравнительно-правовой методике «по столбцам». Они констатировали, во-первых, что этот статический метод совершенно безразличен к тому, что происходит к тому, каков реальный эффект правового регулирования, какие общественные отношения складываются на практике. Во-вторых, они критиковали его за то, что он изображает правовые системы как изолированные «правовые острова», а не как образования, находящиеся под влиянием более широкой правовой культуры или формы рациональности. И наконец, сравнительное право «по столбцам» стало рассматриваться как чрезмерно избирательное, допускающее ограниченность информации и в то же время не учитывающее социально-экономический контекст, что привело к неспособности учитывать правовую реальность25.