Шрифт:
4. Если в итоговой квалификации одно первоначальное преступление разбивается на несколько преступлений (например, была одна ст.159 УК, а её разбили на несколько ст.159 УК). В таком случае отдельное постановление нужно по каждой ст.159 УК, поскольку обвинение стало исходить из того, что каждое отдельное преступление имеет свои уникальные обстоятельства, требующие отдельной квалификации.
Обосновывается нарушение ссылками на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированную в определениях от 18 июля 2006 года N 343-О, от 21 декабря 2006 года N 533-О, от 17 ноября 2011 года N 1556-О-О и других, согласно которой положения уголовно-процессуального закона не содержат норм, позволяющих привлекать к уголовной ответственности лицо в связи с совершением им преступления, по признакам которого уголовное дело не возбуждалось.
Последствия нарушения:
Возврат дела через механизм ст.237 УПК, причем возврат возможен как полностью всего дела, так и только в отдельной его части (той, по которой требуется отсутствующее постановление). При частичном возврате обвинение по оставшейся части уменьшается, наказание сокращается, а часть, подлежащая возврату, по сути превращается в отдельное уголовное дело.
Неотмененное постановление об отказе в возбуждении дела или о прекращении дела
Нарушение прямого требования п.5 ч.1 ст.27 УПК – наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого неотмененного постановления о прекращении уголовного дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела.
Казалось бы, требование очевидное и нет смысла отдельно его расписывать, иначе так можно словоблудить вокруг каждого пункта любой статьи УПК. Но нюанс имеется, поэтому на этом нарушении мы всё-таки кратко остановимся.
Пример: вероятная ситуация по ст.159 УК (мошенничество) когда хозяйствующие субъекты строчат заявления друг на друга с целью устранения неудобного субъекта «из бизнеса». В процессе этой борьбы могут неоднократно выноситься отказы в возбуждении дела по разным основаниям, в разное время, разными территориальными органами. Так, изначально заявление проверяли и отказали в одном районе, а вот в другом по нему все-таки приняли решение возбудить дело. Либо писали сначала несколько лет назад (и получили отказ), а спустя какое-то время написали ещё раз по немного дополненным обстоятельствам – и получили возбуждение дела. При этом более раннее постановление позабыто.
Нюанс в том, что для этого нарушения неотмененное постановление об отказе в ВУД или о прекращении дела должны по формулировкам хотя бы в части объема пересекаться с предъявленным впоследствии обвинением. «Отказные» постановления не всегда нужно отменять, если они выносились по другим обстоятельствам, но вот только эти другие обстоятельства не всегда такие уж и другие.
Выявляется нарушение не столько обнаружением факта отсутствия в деле постановлений об отмене предыдущих «отказных» постановлений (ведь это не всегда нужно), сколько сравнением текста неотмененного постановления с итоговыми формулировками обвинения. Должны пересекаться обстоятельства, подлежащие доказыванию (это те, что указаны в п.1 ч.1 ст.73 УПК), а именно касающиеся события преступления (время, место, способ, предмет хищения и пр.). Так может «слететь» часть финального обвинения, пересекающаяся по объему с неотмененным постановлением.
Например, в одном многоэпизодном деле по ст.228.1 УК (сбыт наркотиков) оказалось, что по одному из многочисленных тайников-закладок дело когда-то уже прекращалось «за недоказанностью», а в итоговое обвинение этот тайник все равно попал, затерявшись среди множества координат местности.
Последствия нарушения:
1. Исключение из приговора (из обвинения) части объема обвинения либо полностью. Уголовное дело в этом объеме прекращается по реабилитирующему основанию (п.5 ч.1 ст.27 УПК).
2. Возможно не прекращение дела, а лишь возврат в порядке ст.237 УПК (мотивировка: противоречие неотмененного постановления предъявленному обвинению, что препятствует постановлению приговора).
ОРД – Общий подход
Начнём сразу с констатации неутешительного факта – ссылки защиты на ошибки в проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) малоэффективны. Защита всегда будет встречать нежелание суда видеть ошибки в ОРМ и по текстам приговоров это легко видно. В ответ на детальные доводы защита получает общие формулировку отказа – «нарушений уголовно-процессуального закона нет».
Тем не менее, даже из общих отказных формулировок мы можем выделить и действенные доводы о нарушениях – кое-что всё-таки работает и анализировать материалы ОРМ нужно обязательно. Но при анализе нарушений в ОРМ стоит держать в уме общую картину, сложившуюся в судебной практике, чтобы найденные технические ошибки не затмевали основную защитную позицию. «За деревьями не видеть леса» – этот фразеологизм как раз для таких случаев.
Регулирование организации и тактики ОРМ во многом определяется секретными ведомственными нормативными актами. Ссылки на нарушение какого-то секретного акта бесперспективны, поскольку защитник знать его не должен.
Стоит упомянуть практику ЕСПЧ (Европейский суд по правам человека): Россия не участвует в ЕСПЧ и это состоявшийся факт. Но ЕСПЧ довольно многое дал для российской правоприменительной практики – к слову, подход к провокациям в ОРМ сложился под влиянием ЕСПЧ. Какие-то другие позиции ЕСПЧ зафиксированы в обзорах Верховного суда РФ и, тем самым, фактически включены в правоприменительную практику – только это и имеет практический смысл. Если позиция ЕСПЧ закреплена Верховным судом в каких-то решениях, обзорах – тогда её можно использовать. Прямые ссылки на конкретные решения ЕСПЧ бесполезны. С точки зрения обвинения, верная примета – если адвокат строит защиту на лозунгах о правах человека и прецедентах ЕСПЧ, значит конкретной защитной позиции у него и нет.