Такие действия, по мнению Дениса Александровича Шевчука, противоречат гражданскому законодательству. Предварительный договор не предусматривает предварительной оплаты. По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем основной договор (п. 1 ст. 429 ГК). Стороны имеют в виду, что, если должник не вернет сумму долга, можно будет обязать его заключить договор купли-продажи, в качестве покупной цены зачесть сумму долга и взыскать убытки (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК). Воля сторон направлена лишь на обеспечение кредитного обязательства. Заключая предварительный договор о купле-продаже какого-либо имущества, стороны в действительности не предполагают заключения основного договора (во всяком случае, если должник исполнит кредитное обязательство). Учет этого обстоятельства дает основание квалифицировать такой предварительный договор в качестве притворной сделки.

«Изобретаемые» способы обеспечения обязательств обычно именуются аналогично чему-то уже имеющемуся в законодательстве (например, «товарная неустойка», «фидуциарный залог», «условная продажа» и т.п.). Невольно предлагаемый новый способ обеспечения обязательств сравнивается с имеющимся аналогом, и, поскольку новый способ не укладывается в модель, очерченную нормой права, делается вывод о недопустимости использования нового способа.

Такие подходы ведут к обесцениванию категории «обеспечение исполнения обязательств». Практически любая норма обязательственного права может признаваться обеспечивающей исполнение обязательств. Названные и многие другие способы не изобретаются в России, но заимствуются из иных правовых систем. В этом, конечно, нет ничего зазорного. Более того, целесообразно обогащение системы способов обеспечения исполнения обязательств уже отработанными и показавшими свою эффективность средствами.

Кстати, не только в России, но и в иных государствах в основе всех новых, подчас весьма сложных, систем гарантий исполнения лежат основные, известные еще римскому праву, способы обеспечения обязательств. При таком заимствовании, очевидно, следует учитывать традиции российской цивилистики, действующее гражданское законодательство и принимать во внимание множество иных факторов.

Вместе с тем нельзя не согласиться и с мнением о том, что некоторые из перечисленных выше способов могли бы быть предпочтительнее традиционных.

Следует отметить, что залогу недвижимости (ипотеке) свойственны все существенные характеристики института способов обеспечения исполнения обязательств [2] . И как уже было сказано выше, для кредитора залог быстроликвидного для должника имущества – жилища является самым надежным. Другое дело с залогодателем, нуждающимся в жилье или улучшении жилищных условий. Способен ли залог недвижимости обеспечить доступность в самом насущном миллионам нуждающимся в жилье российским гражданам?

Ипотека известна давно и успешно применялась за сотни лет до нашей эры в государственных образованиях на территории нынешнего Китая и у хунну – предков тюркского этноса. Термин «ипотека» (hypoteka – подставка, подпорка) впервые появился в Греции в начале VI в. до н.э. (его ввел архонт Солон) и был связан с обеспечением ответственности должника перед кредитором определенными земельными владениями. В то время ипотека означала любой залог под кредит. В Вавилоне также существовало это понятие.

Первоначально в Афинах господствовала личная ответственность за долги, залоговым обеспечением служила личность должника, которому в случае невыполнения обязательства грозило рабство. Особое развитие различные залоговые формы получили в римском праве; при этом исходными конструкциями, видимо, служили так называемая фидуция (fiduciae – сделка на доверии, доверительная сделка, при которой должник передавал закладываемое имущество в собственность кредитора) и пигнус (pignus – неформальный залог, передача имущества во владение кредитору). При старейшей форме реального кредита у римлян, при fiducia, веритель, получая в виде обеспечения право собственности на определенную вещь, не лишался вследствие этого возможности осуществить требование, для которого был установлен залог.

Система ипотечного права Древнего Рима содержала следующие нормы, которые существуют по настоящее время в современном праве: при нескольких залогах на один предмет действовало правило ипотечного старшинства; в случае невозврата должником долга кредитор был вправе продать заложенное имущество для последующего покрытия из полученных денежных средств удовлетворения своего долга; до продажи имущества кредитор должен был три раза предупредить должника о выкупе им самим предмета залога, и, кроме того, указанное имущество не мог выкупить сам кредитор; если в сумме покупная цена превышала долг должника, то кредитор был обязан вернуть разницу либо обратить взыскание на иное имущество должника, если вырученной суммы не хватало, и др. Однако отсутствие регистрации прав отрицательно сказывалось на ипотечных отношениях. Кредиторы, принимая в залог имущество, не были уверены в чистоте прав на предмет залога.

Разнообразие видов залога было присуще также залоговому праву средневековой Европы и Руси (России). Ипотека по-прежнему означала залог под кредит, при этом залог был исключительно в виде недвижимого имущества.

В Россию ипотека пришла в XIII веке одновременно с развитием торговых отношений и заемных обязательств и, по существу, являлась первым видом кредитования. В юридических актах XV века отмечены случаи залога земли в целях обеспечения договора займа. В соответствии с Соборным уложением предметом залога могли быть вещи, принадлежащие лицу на праве собственности. Поэтому поместья нельзя было закладывать. В случае невыполнения должником в срок возложенного на него обязательства заложенные вещи обращались в собственность кредитора .