Принципы специальности и старшинства залогового права, по мнению Дениса Александровича Шевчука, нарушаются и иными нормами Закона «Об исполнительном производстве», например, в ст. 78, определяя очередность удовлетворения требований по исполнительным документам, Закон отнес требования по платежам в бюджеты всех уровней и государственные внебюджетные фонды к четвертой очереди, а требования залогодержателя – к пятой очереди, включив их в число остальных требований в порядке поступления исполнительных документов. Налицо противоречие. В противовес предписаниям п. 2 ст. 41 Закона об ипотеке ст. 78 Закона «Об исполнительном производстве» без каких-либо ограничений устанавливает приоритет требований государства перед требованиями залогодержателя недвижимого имущества, допуская тем самым возможность удовлетворения требований государства за счет конфискованного недвижимого имущества, находящегося в залоге у третьих лиц.

Противоречие в вопросе об очередности удовлетворения требований из стоимости заложенного имущества между нормами Закона об ипотеке и нормами Закона «Об исполнительном производстве» является отражением конфликта между публичным и частным интересом. В сложившейся ситуации более справедливым и юридически оправданным будет решение возникающих споров на базе норм, сформулированных в Законе об ипотеке. Должно действовать правило, что требования залогодержателя удовлетворяются в первоочередном порядке преимущественно перед другими кредиторами (п. 2 ст. 41).

Очевидно, что нормы залогового законодательства и законодательства об исполнительном производстве, связанные с реализацией имущества должника, нуждаются в дальнейшей унификации с учетом специфики продаваемого имущества должника.

По действующему законодательству, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника (п. 5 ст. 350 ГК).

Таковы условия ипотеки жилища, то есть в финале – без квартиры и без всего, что вложено залогодателем за несколько лет.

Правда, в законодательстве предусмотрено: «В том случае, когда сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю» (п. 6 ст. 350 ГК РФ).

Однако при полном отстранении залогодателей от процедуры реализации заложенного жилища вряд ли можно надеяться на возврат разницы. Для специализированных организаций, действующих от имени банков, главное, чтобы реализуемая цена на жилище покрывала все затраты залогодержателя, даже если она занижена по сравнению с фактической ценой.

Представляется целесообразным проведение оценки имущества, являющегося предметом залога, специалистами, аттестованными судами. Не забывая при этом интересы главного действующего лица – собственника жилища (Шевчук Д.А.).

Но и этого недостаточно. Некоторые правоведы находят употребимым понятие банковского залога, в силу которого, по их мнению, банк вправе самостоятельно реализовать предмет залога (без судебного решения) при неисполнении обязательства должником.

Например, вносится предложение о целесообразности введения отдельной нормой института обеспечительного права собственности, который известен праву ряда стран и используется в качестве одного из способов обеспечения обязательств. Суть его состоит в том, что право собственности на определенное имущество должника временно передается кредитору в обеспечение исполнения обязательства. При условии исполнения обязательства заложенное имущество подлежит возврату. В случае неисполнения обязательств или банкротства должника кредитор сохраняет право собственности на заложенное имущество и имеет возможность использовать данное имущество для удовлетворения своих требований, возникающих из основного обязательства должника. То есть кредитор реализует заложенное имущество без каких-либо ограничений и покрывает в полном объеме задолженность должника, а остаток от реализованного возвращает последнему.

Предложение по законодательному изменению самого понятия залога. В действующем законе конструкция залога состоит в том, что залогодержатель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного залогом обязательства получает не предмет залога, а право на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества, которое, естественно, может быть реализовано. Однако предварительно необходимо обратить взыскание на заложенное имущество. Таким образом, проходит достаточно много времени, в результате чего у кредитора из-за изъятия из оборота заемных средств по основному обязательству возникают дополнительные убытки и в целом залог теряет свое истинное предназначение. Во избежание такой ситуации в правоприменительной практике некоторые банки-кредиторы и заемщики добровольно соглашаются на передачу заложенного имущества в собственность залогодержателя, однако в этом случае следует констатировать, что между сторонами имеет место отступное, предусмотренное статьей 409 ГК РФ, а не реализация прав залогодержателя. Таким образом, в настоящее время мнение о том, что в рамках действующего законодательства можно реализовать заложенное недвижимое имущество, передав его кредитору-залогодержателю, не состоятельно, хотя, возможно, и перспективно в будущем.

Следует помнить что указанные условия, включенные сторонами в договор залога, в условиях нынешнего правового режима могут оказать негативные последствия для залогодержателя, поскольку в этом случае у недобросовестного залогодателя имеется реальная возможность признать договор залога с условием о реализации заложенного недвижимого имущества притворным, то есть прикрывающим намерения сторон в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства прибегнуть к отступному, а не к реализации прав залогодержателя, как они определены действующим законодательством. Следовательно, в этом случае кредитор должен знать, что при таких условиях у него будет право воспользоваться положениями об отступном, а не положениями о залоге. В завершение вносится предложение о законодательном закреплении альтернативной формы реализации заложенного имущества, что означало бы реализацию не только с торгов, но и иным способом.

В законодательстве содержатся робкие попытки воспрепятствовать закреплению указанной позиции. Так, в одном пункте ст. 349 ГК РФ предусмотрено, что требования залогодержателя (кредитора) из стоимости заложенного недвижимого имущества удовлетворяются по решению суда. Здесь же, во втором абзаце допускается: «Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога».