Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки.

Поскольку ипотека является особым видом залога, на нее распространяются общие положения о залоге. Поэтому основаниями возникновения как залога, так и ипотеки являются либо закон, либо договор, но в любом случае ограничение прав на недвижимое имущество в виде ипотеки подлежит государственной регистрации.

Статья 8 Закона «Об ипотеке» устанавливает общие правила заключения договора об ипотеке. В частности, договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил ГК РФ о заключении договоров, а также положений Федерального закона «Об ипотеке» (ст. 8 ФЗ «Об ипотеке»).

В статье 9 Закон «Об ипотеке» указывается на следующие требования к содержанию договора об ипотеке:

1) в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой;

2) предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, местонахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее – орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), зарегистрировавшего это право залогодателя.

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды;

3) оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований ст. 67 Закона «Об ипотеке» и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке.

В случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества;

4) обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения;

5) если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры;

6) если права залогодержателя в соответствии со ст. 13 Закона «Об ипотеке» удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

Следует обратить внимание на ряд особенностей, которые касаются формы договора об ипотеке. Гражданский кодекс РФ в ч. 3 ст. 339 указывает на то, что договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом.

Согласно ст. 10 Закона «Об ипотеке» договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации.

Договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в ст. 9 Закона «Об ипотеке», или нарушены правила п. 4 ст. 13 указанного Федерального закона, не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке. Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке. Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя в соответствии со ст. 13 Закона «Об ипотеке» удостоверяются закладной, вместе с таким договором в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. Если заключение соответствующего договора влечет возникновение ипотеки в силу закона, в случае составления закладной предъявляются соответствующий договор и закладная. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, делает на закладной отметку о времени и месте государственной регистрации, нумерует и скрепляет печатью листы закладной в соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 14 Закона «Об ипотеке» (ст. 10 Закона «Об ипотеке»).

Закон «Об ипотеке» указывает на то, что государственная регистрация договора об ипотеке является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке.

Государственная регистрация договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона, является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи о возникновении ипотеки в силу закона (ст. 11 Закона).

Порядок процедуры регистрации подробно регламентирован в Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества.

В соответствие с п. 6 Инструкции ипотека жилого дома допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится этот жилой дом, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Данное положение является аналогом п. 1 ст. 5, ст. 69 Закона об ипотеке.

Согласно ст. 10 Закона «Об ипотеке» и п. 8 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации.