Даже противник отнесения суда к субъектам доказывания А. Ф. Клейнман и тот полагал, что обязанность суда — разрешить спор сторон [145] .

В связи с этим возникает естественный вопрос — может ли суд «разрешить спор», вынести решение по делу, при этом не являясь субъектом доказывания? На наш взгляд, не может, поскольку решение суд выносит на основании исследованных в судебном заседании доказательств и их надлежащей оценки (ст. ст. 192, 194 ГПК РСФСР, ст. 125 АПК РФ). В любой системе гражданского и арбитражного судопроизводства оценка доказательств была, есть и будет обязанностью суда при вынесении решения.

По нашему мнению, к субъектам гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального доказывания необходимо относить субъектов гражданских и арбитражных процессуальных правоотношений, которые в силу закона несут обязанность и обладают правом доказывания обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела, а также заинтересованных в исходе дела как в материально-правовом, так и в процессуально-правовом смысле.

Поэтому, учитывая сказанное, необходимо признать, что суд продолжает оставаться субъектом доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве и не должен осуществлять только «судейское руководство» [146] .

Условия, при которых происходит оценка, внешнее оформление результатов оценки доказательств имеют нормативное выражение и поэтому оценка доказательств входит в состав доказывания, как его необходимый элемент.

Для адвоката проблема оценочной деятельности как субъекта доказывания заслуживает особого рассмотрения, что будет сделано в дальнейшем. Поэтому здесь ограничимся лишь общим утверждением, что для адвоката оценка доказательств также является элементом системы доказывания.

В ГПК РСФСР и АПК РФ не зафиксированы некоторые полномочия адвоката по доказыванию, из чего, однако, не следует, что за ними не признается процессуальный характер. В данном случае речь идет о двух моментах: самостоятельном поиске доказательств адвокатом (так называемом «адвокатском расследовании») [147] и ходатайстве перед судом об их истребовании. Последнее правомочие в общей форме зафиксировано в ГПК (ст. 30) и АПК (ст. 54). Что же касается поиска доказательств сторонами и их представителями до обращения в суд, то указанный вопрос в законодательстве не урегулирован. Вместе с тем, основная обязанность по поиску и сбору фактических данных ложится на сами стороны по делу, и соответственно на их представителей. Следует также отметить, что прежде чем доказательства будут собраны, они должны быть найдены и получены. В связи с этим, нам представляется, что проблема поиска доказательств носит практический характер и должна рассматриваться в рамках доказывания.

Таким образом, система доказывания, как деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе, должна рассматриваться как совокупность, складывающаяся из двух групп элементов, первая из которых составляет подготовительную стадию доказывания, а вторая — его осуществление. На первом этапе формируется предмет доказывания и определяются его пределы, осуществляется поиск и систематизация доказательств. На втором этапе происходит доказывание, складывающееся из ряда процессуальных действий. Для адвоката это — собирание доказательств в форме их представления, участие в исследовании и оценке доказательств. Перечисленные нами действия должны пониматься как структурные элементы единой системы доказывания с позиций адвоката в гражданском и арбитражном процессе.

Свои особенности имеет и порядок работы адвоката с доказательствами. Во-первых, его можно рассматривать как обработку информации, поскольку доказательства представляют собой сведения о фактах. Работа с информацией о фактах предмета доказывания и составляет в известном смысле содержание доказывания. Подобный подход открывает путь для применения моделирования и других математических методов в деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе. Во-вторых, если проанализировать ст. 49 ГПК РСФСР, ст. 52 АПК РФ, то можно отметить, что процессуальными доказательствами могут быть признаны лишь те фактические данные (сведения), которые удовлетворяют ряду требований к их источнику, способу получения и т. д. Из этого следует, что адвокату приходится сталкиваться и с такой существенной для дела информацией, которой не всегда удается придать доказательственную форму. Оба эти обстоятельства накладывают отпечаток на осуществление адвокатом судебного доказывания [148] .

Необходимо также обратить внимание на психологическую характеристику доказательственной деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе. В доказательственной литературе ведется интересное исследование психологических аспектов защиты как вида поведения, контактов между защитником и подзащитным, психологических качеств адвоката и т. д. [149] Данный фактор нельзя не учитывать, поскольку деятельность адвоката исключительно насыщена в эмоциональном плане, в том числе нередко чревата появлением конфликтов. Поэтому, в этом смысле деятельность защитника по уголовном делу и деятельность судебного представителя аналогичны.

В самом названии отношений представительства подчеркивается, что они носят доверительный характер, а следовательно, психологический аспект в них очень силен. Вместе с тем, в работах по проблемам представительства этот вопрос исследован крайне недостаточно [150] , несмотря на то, что он также представляет важность, особенно в практическом отношении. Например, анализ правосознания и самосознания адвокатов поможет лучше понять их роль в гражданском и арбитражном процессе, будет способствовать активизации поиска средств доказывания и улучшению работы над материалами дела. Кроме того, характеристика таких вопросов, как адвокатская тайна, выбор дел и способов их ведения, оценка доказательств и т. д. не может быть полной, если наряду с этической стороной этих понятий, которой в юридической литературе уделялось внимание [151] , не будет затронут и их психологический аспект. Как уже отмечалось, деятельность адвоката по доказыванию имеет весьма своеобразную психологическую окраску, которая сказывается на ходе процессуального представительства. Это влияние может быть как положительным, так и отрицательным. Так, формирование у адвоката психологической установки на оказание помощи, на активный поиск доказательств благотворно сказывается на ходе доказывания. Напротив, эмоциональное отношение, например, к свидетелям может повредить объективности. Довольно часто адвокат представляет интересы лица, которое находится в состоянии конфликта с целым коллективом граждан, интересы которых глубоко затронуты. Эти чувства могут передаться адвокату. В подобных случаях особенно важно сохранить объективность и анализировать аргументы как свои, так и чужие по существу. В любом случае эмоции не следует «сбрасывать со счетов». Поэтому, на наш взгляд, психологические вопросы необходимо включать в круг исследования проблем участия адвоката в доказывании в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Адвокату прежде чем начать собирать доказательства, необходимо определить, какие доказательства должны быть собраны, надо установить предмет и пределы доказывания. Данным проблемам посвящена обширная юридическая литература. Некоторые ученые затрагивают эту проблему среди прочих аспектов доказывания [152] . По данной проблеме имеются специальные работы, в которых раскрывается содержание понятий «предмет доказывания» и «пределы доказывания» [153] . На наш взгляд, изложение этих вопросов не свободно от недостатков. Необходимо отметить два из таких недостатков. По данной проблеме имеются специальные работы, в которых раскрывается содержание понятий «предмет доказывания» и «пределы доказывания» [154] . На наш взгляд, изложение этих вопросов не свободно от недостатков. Необходимо отметить два из таких недостатков, которые по нашему мнению, отрицательно сказываются на исследовании практики судебного представительства по гражданским и арбитражным делам.