Так, в некоторых работах ученых-процессуалистов предмет доказывания исследуется в отрыве от доказывания как процесса [155] . В работе «Курс советского гражданского процессуального права» авторы вначале описывают систему доказывания, а затем обращаются к его предмету [156] . С данным подходом трудно согласиться, поскольку теряется связь между тезисом и аргументами. Мы полагаем, что прежде чем отстаивать определенную позицию, то есть осуществлять доказывание, необходимо четко сформулировать саму позицию, а в юридическом смысле — установить предмет доказывания. Нам представляется, что во всех случаях исследованию процесса доказывания следует предвосхищать анализ вопроса о его предмете и пределах. Как правильно отмечал П. Я. Трубников

Другим, более существенным упущением, на наш взгляд, является то, что вопрос о предмете и пределах доказывания рассматривается безотносительно к конкретным участникам гражданского и арбитражного процесса. Поэтому, отсутствие указания на связь между процессуальным статусом субъекта доказывания и формулировкой им предмета доказывания представляется недостаточно продуктивным, несмотря на то, что имеются отличия в осуществлении доказывания сторонами, прокурором, представителем и др. Например, эти лица, участвующие в деле, по-разному формулируют и предмет доказывания. Если, например, сравнивать функции прокурора и адвоката-представителя в гражданском и арбитражном процессе, то необходимо заявить, что функция прокурора в гражданском и арбитражном процессе не является односторонней, в отличие от функции адвоката-представителя. Прокурор в определенных случаях обязан отказаться поддерживать иск — адвокат-представитель не вправе это осуществить; прокурор выполняет государственно-правовую функцию, остается представителем системы прокуратуры и потому обязан реагировать на любые нарушения закона. На адвокате-представителе такая обязанность не лежит: он представляет интересы своего доверителя и действует в пределах, не противоречащих этим интересам. Кроме того, прокурор обязан опротестовать незаконное решение (определение) суда, независимо от того, отвечает или нет это интересам лица, в пользу кого предъявлен иск. Адвокат ограничен и в этом отношении пределами принятого поручения. Из сказанного следует, что из процессуального положения прокурора в состязательном процессе правомерно делать вывод о равенстве его прав с правами других участников процесса в доказывании, но нет никаких оснований делать вывод о равенстве иных полномочий, в частности, обязанности сторон.

Необходимо также обращать внимание и на то, что впервые ли данный субъект формулирует предмет доказывания или же тезис уже был сформулирован ранее, но ошибочно; на какой стадии процесса осуществляется доказывание и т. п. На эти и многие другие вопросы можно получить ответ лишь в том случае, если рассматривается конкретный субъект доказывания.

Нас же в данном случае интересует определение предмета и пределов доказывания адвокатом — представителем в гражданском и арбитражном судопроизводстве. Поэтому, анализ этой стороны деятельности судебного представителя поможет, на наш взгляд, глубже раскрыть его полномочия по доказыванию именно на подготовительной стадии к судебному разбирательству. При подготовке дела к судебному разбирательству адвокат должен четко определить предмет доказывания (ст. 49 ГПК, ст. 52 АПК). Правильно определить предмет доказывания по гражданскому или арбитражному делу — значит придать всему процессу собирания, исследования и оценки доказательств нужное направление.

В юридической литературе под предметом доказывания понимается совокупность юридических фактов, от установления которых зависит разрешение дела по существу [158] . Например, факт распространения порочащих сведений, факт неисполнения обязательств и т. д. Предмет доказывания составляют различные происшедшие и наличные, юридические и доказательные факты и обстоятельства, установление которых необходимо для достижения объективной истины по всякому делу независимо от его своеобразия [159] . Помимо того, что предмет доказывания определяется утверждениями и возражениями сторон, необходимо отметить, что предмет доказывания определяется также на основе подлежащей применению нормы материального права [160] .

Мы разделяем точку зрения М. К. Треушникова, который считает, что не всякий юридический факт составляет предмет доказывания по конкретному гражданскому или арбитражному делу, а только такой, который имеет значение для решения данного спора. Он подразделяет их на 4 вида: 1. Юридические факты материально-правового характера; 2. Доказательственные факты; 3. Факты, имеющие исключительно процессуальное значение; 4. Факты, установление которых суду необходимо для выполнения воспитательных и предупредительных задач правосудия [161] .

Поэтому, из всех фактов, которые имеются в распоряжении доверителя, адвокат должен отобрать и представить суду:

1) те, которые не относятся к делу, чтобы их исследовать;

2) те, которые не относятся к делу, для того, чтобы их исключить из круга доказательств и не представлять суду, то есть, соблюсти принцип относимости и допустимости доказательств (theory of relevancy of admissibility, things done).

Например, в п.2 ранее действовавшего постановления Пленума Верховного Суда СССР № 2 от 2 марта 1989 г. обращалось внимание судов на необходимость при рассмотрении гражданских дел о защите чести и достоинства с исчерпывающей полнотой выяснять: были ли распространены сведения, об опровержении которых предъявлен иск, порочат ли они честь и достоинство гражданина, репутацию организации, соответствуют ли эти сведения действительности [162] ? Данным постановлением задавались определенные рамки предмета доказывания по делам данной категории. В настоящее время данные юридические факты также входят в предмет доказывания по ст. 152 ГК. Кроме того, сопутствующие требования истца и возражения ответчика могут расширить предмет доказывания, так как в таком случае расширяется и состав фактов, лежащих в основе таких дополнительных требований (как например, факт не соблюдения порядка опубликования ответа и т. д.) и возражений. Остановимся на них более подробно.

Адвокат, как мы уже выяснили, выполняет в гражданском и арбитражном процессе функцию судебного представителя, то есть отстаивает чужие интересы. Из этого следует, что собственный предмет доказывания адвокат никак не формулирует. В то же время в юридической литературе обоснованно отмечалось, что у тех участников процесса, которые отстаивают свои собственные права и законные интересы, предмет доказывания имеет существенные отличия, с чем нельзя не согласиться [163] . Например, адвокат, представляя интересы истца, оказывает ему помощь в формулировке предмета доказывания иначе, чем ответчику. Поэтому, выяснение роли адвоката в формулировке предмета доказывания с учетом множества факторов, влияющих на этот вопрос, окажется, на наш взгляд, очень полезным для адвокатов.

В логическом смысле речь идет о группе суждений, которые должны удовлетворять двум условиям:

1) они должны носить характер фактов, то есть являться истинными;

2) быть юридическими фактами, то есть порождать, изменять или прекращать правоотношения с участием заинтересованных лиц. Формулировка этих суждений предшествует доказыванию, так как в противном случае непонятно, чего добивается обратившийся за судебной защитой. В связи с этим ст. 126 ГПК РСФСР, ст. 102 АПК РФ возлагает на истца (заявителя) обязанность изложить содержание своих требований в заявлении, адресованном суду, и указать на те юридические факты, которые, по мнению заинтересованного лица, имеются по данному гражданскому или арбитражному делу. Несмотря на то, что закон требует от сторон и других заинтересованных в исходе дела лиц уже в стадии подготовки правильно определять предмет доказывания, в юридической литературе не дано бесспорного ответа, что такое предмет доказывания. Гражданский и арбитражный процессуальный закон вообще не употребляет этого понятия [164] , однако данный термин, на наш взгляд, наиболее точно отражает характер и значение упомянутой юридической обязанности лица, обратившегося в суд.