Вместе с тем, в юридической литературе можно найти утверждения, авторы которых исключают адвоката из числа субъектов оценочной деятельности. При этом основным аргументом (как и в-случае трактовки правовой природы представительства) служит абсолютизация специфики оценки, производимой адвокатом. Например, И. И. Мухин указывает, что последняя существенно отличается от аналогичной деятельности суда, не имеет обязательного характере и т. п. [293] Действительно, эти доводы не вызывают возражений, так как и по сущности, и по юридическим последствиям деятельность адвоката значительно отличается от судейской, однако из этого не следует, что ее вообще не существует.

Оценка доказательств осуществляется на разных стадиях гражданского и арбитражного судопроизводства, в связи с чем в юридической литературе выдвинуто интересное, на наш взгляд, подразделение оценки на предварительную, окончательную, контрольную [294] . На наш взгляд, допустимо ее деление и по другим критериям, в том числе и по субъектам.

Рассматривая вопросы, посвященные оценке судебных доказательств, нельзя обойти молчанием тот факт, что в ст. 56 ГПК РСФСР, ст. 59 АПК РФ посвященной оценке судебных доказательств, в качестве единственного его субъекта назван лишь суд, что на наш взгляд, послужило правовой базой для игнорирования оценочной деятельности других, кроме суда, участников процесса в учебной литературе по гражданской и арбитражной процессуальной проблематике. В проекте ГПК РФ (ст. 69) также указан в качестве субъекта оценочной деятельности только суд, с чем нельзя согласиться.

Автор не оспаривает особый статус суда как субъекта оценки доказательств официальной и окончательной по своему характеру и последствиям. Однако, на наш взгляд, представляется целесообразным отразить в ГПК и АПК оценочную деятельность и других субъектов доказывания, в том числе представителя. Реализовать данное положение можно было бы путем дополнения ст. 56 ГПК РСФСР, ст. 59 АПК РФ, ст. 68 проекта ГПК РФ следующего содержания: «Суд (арбитражный суд), стороны по делу, третьи лица, их представитель, прокурор и иные заинтересованные лица, участвующие в деле, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств».

Интерес в этой связи представляет ст. 71 УПК РСФСР, которая среди субъектов оценки доказательств в уголовном процессе называет, как можно судить на основании перечня, — лиц и органы, обладающие правом принятия процессуальных решений. Однако в гражданском и арбитражном судопроизводстве основная часть процессуальных решений принимается самими сторонами, на них лежит обязанность доказывания. Поэтому, непризнание сторон (а значит, и их представителей) субъектами оценки доказательств выглядит нелогично.

Поэтому, мы убеждены, что судебные представители, в том числе и адвокаты, оценивают доказательства. Если признать за ними только право на участие в исследовании доказательств, то это приведет к сковыванию доказательственной активности адвокатов. Познавая содержание фактических данных, субъект должен делать выводы также и относительно их характеристики. Такой термин, как «анализ», на наш взгляд, представляется — недостаточным, поскольку интеллектуальная сторона доказывания связана с процессуальной, и аналитическая, оценочная деятельность субъекта доказывания выражается в процессуальных решениях. По нашему мнению, именно оценка доказательств как неотъемлемая часть процессуального доказывания — такая деятельность, право на которую должно быть признано и за судебным представителем в гражданском и арбитражном процессе.

Говоря о содержании оценочной деятельности представителя, целесообразно также обратить внимание и на ее систему. Под системой понимается множество элементов, образующее определенное единство вследствие связей и отношений между ними [295] . Адвокату, при исследовании системы оценочной деятельности, следует устанавливать, из каких элементов она складывается и как они соотносятся друг с другом.

Оценочная деятельность адвоката в гражданском или арбитражном деле, включает в себя не только оценку доказательств, но и юридическую квалификацию материалов гражданского и арбитражного дела. В связи с этим, М. Силагадзе совершенно обоснованно указывает на то, что хотя процессуальное доказывание и юридическая квалификация являются двумя различными видами применения права, их нельзя разрывать [296] . Нам представляется, что в гражданском и арбитражном процессе, точно также, как и в уголовном, квалификация — это логическая форма юридической оценки.

Социальная оценка дела позволяет также, на наш взгляд, дополнить оценку доказательств, взглянуть на судебное разбирательство с общесоциальных позиций, что особенно важно сейчас, в период построения правового государства, когда требуется более творческий подход к правовым проблемам.

В теории гражданского и арбитражного процесса выделяются различные элементы системы оценки доказательств. Правы в данном случае М. К. Треушников и В. В. Молчанов, указывая на то, что в рамках оценки доказательств необходимо выявлять относимость, допустимость доказательств, их достоверность, достаточность и наличие взаимной связи [297] . Соглашаясь с приведенным перечнем, целесообразно также подчеркнуть, что речь должна вестись о процессе установления относимости, допустимости и т. п., поскольку оценка представляет собой деятельность, выражающуюся в выводах.

Рассматривая конкретные элементы системы, можно констатировать наличие значительного влияния на нее статуса адвоката как судебного представителя. Вместе с тем, было бы ошибкой преувеличивать на этом основании односторонность адвокатской оценки, поскольку необъективная оценка не дает желаемых результатов. Адвокат, хотя и является представителем, объем прав которого определяет доверитель, он вместе с тем, сам устанавливает способы защиты интересов клиента. Следовательно, роль поверенного задает направленность оценки им доказательств, но не обуславливает последнюю полностью. Действующее правило относимости доказательств служит мерой вовлечения фактических данных в процесс, избавляя суд от необходимости исследовать излишний доказательственный материал. Правило ст. 53 ГПК РСФСР, ст. 56 АПК РФ (ст. 60 проекта ГПК РФ) предоставлять только относящиеся к делу доказательства, распространяются и на адвоката.