Решением от 18 июля 2001 г., оставленным без изменения постановлением от 23 октября 2001 г. апелляционной инстанции. Арбитражный суд г. Москвы отклонил исковые требования истца, не подтвержденные актом налоговой проверки.

Законность судебных актов проверена в связи с кассационной жалобой Инспекции МНС России, в которой истец ссылался на то, что его требования подтверждаются представленными на обозрение суда материалами.

Согласно п. 2 ст. 8 действовавшего в спорном периоде Закона РФ «О налоге на добавленную стоимость» датой совершения оборота считается день поступления средств за товары (работы, услуги) на счета в учреждения банков, а при расчетах наличными деньгами – день поступления выручки в кассу. Для предприятий, которым разрешено определять срок реализации по отгрузке товаров (выполнению работ, услуг), датой совершения оборота считается их отгрузка (выполнение) и предъявление покупателям расчетных документов.

Актом налоговой проверки установлено, что денежные средства за реализованный ответчиком товар ему не поступили и образовалась дебиторская задолженность. Однако налоговым органом не установлено, было ли разрешено ответчику определять срок реализации по отгрузке товаров (работ, услуг).

Таким образом, налоговым органом не установлено наличие у ответчика налогооблагаемого оборота, являющегося условием начисления налога на добавленную стоимость в соответствии с п. 1 ст. 4 Закона, в связи с чем у истца не имелось оснований для привлечения ответчика к ответственности за неуплату НДС.

Поскольку в нарушение ст. 101 НК РФ в акте выездной налоговой проверки не указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки относительно обстоятельств кредиторской задолженности ответчика, суд пришел к обоснованному выводу, что налоговый орган не доказал данных фактов налоговых правонарушений.

Ответчик ссылался на то, что представил необходимые документы на обозрение суда, однако в соответствии с АПК РФ не суд, а налоговый орган обязан доказывать обстоятельства, послужившие основанием для принятия решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершенное им правонарушение.

При таких обстоятельствах оснований к отмене судебных актов не имелось [464] .

Законодатель, в отличие от ранее действовавшей редакции п. 6 ст. 101 НК РФ, в соответствии с которым несоблюдение налоговым органом требований ст. 101 НК РФ могло являться основанием для отмены решения налогового органа, ограничил свободу суда в оценке правомерности действий налоговой инспекции с введением критерия существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, нарушение которых в любом случае является основанием отмены решения налогового органа, в частности обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Суды первой и апелляционной инстанций в последнее время склоняются к более формальному применению п. 14 ст. 101 НК РФ. Так, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2009 г. по делу Арбитражного суда города Москвы № А40-95760/08-116-293 апелляционный суд, поддерживая решение суда первой инстанции о признании недействительным одного из пунктов оспариваемого решения налогового органа, ссылался не только на неправильно установленные инспекцией при проведении налоговой проверки обстоятельства, но и на то, что при вынесении решения по настоящему эпизоду налоговый орган допустил существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, выразившиеся в указании при вынесении решения новых претензий, о которых заявителю не могло быть известно на стадии рассмотрения материалов проверки. Установив в решении новое обстоятельство для доначисления налога, налоговый орган не уведомил об этом заявителя и принял решение, минуя обязательную стадию отражения данного обстоятельства в акте проверки, в результате чего заявитель был лишен права представить свои возражения относительно новых установленных инспекцией фактов [465] .

Вместе с тем неправильный по существу ненормативный акт налогового органа не может считаться законным даже и при соблюдении процедуры его оформления.

Иллюстрацией данного вывода служит следующее дело, рассмотренное Федеральным арбитражным судом Московского округа.

Общество с ограниченной ответственностью обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным требования налоговой инспекции от 15 декабря 2003 г. № 113 об уплате налога на прибыль.

Решением от 9 июня 2004 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявления ООО, поскольку оспариваемое требование, несмотря на нарушение срока его выставления, оформлено в соответствии с требованиями ст. 69 НК РФ.

Постановлением от 22 сентября 2004 г. Девятый арбитражный апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил заявление ООО, так как сумма недоимка! начисленная по оспариваемому требованию, определена налоговым органом с нарушением Закона РФ «О налоге на прибыль предприятий и организаций», в соответствии с п. 5 ст. 6 которого для предприятий и организаций, получивших в предыдущем году по данным годового бухгалтерского отчета убыток, освобождается от уплаты налога часть прибыли, направленная на его покрытие, в течение последующих пяти лет.

Законность постановления апелляционной инстанции проверена в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой инспекции, в которой налоговый орган ссылался на нарушение судом апелляционной инстанции пределов своих полномочий при рассмотрении дела.

Как усматривалось из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, оспариваемое требование инспекции выставлено на основании ее решения от 28 октября 2003 г. № 202 о доначислении налога на прибыль и содержало требование об уплате данного налога и сведения о задолженности по состоянию на 28 ноября 2003 г. в размере 2 338 920 руб. В связи с этим при разрешении настоящего спора без исследования вопроса о законности решения от 28 октября 2003 г. № 202 и начислении недоимки невозможно решить вопрос о законности требования от 15 декабря 2003 г. № 113. Поэтому суд апелляционной инстанции правомерно рассмотрел вопрос о законности требования № 113 с точки зрения не только соответствия закону порядка его выставления, но и обоснованности содержащихся в нем данных.