Однако указанный вывод касается не любого вида доказательств. М.А. Гурвич полагал, что в кассационную инстанцию в качестве новых доказательств могут быть представлены только письменные доказательства, однако стороны не вправе требовать допроса новых свидетелей, производства новой экспертизы или осмотра вещественных доказательств. Такого же мнения придерживался и С.Н. Абрамов [337] .

К.С. Юдельсон полагал возможным представлять в суд второй инстанции письменные показания свидетелей [338] .

В настоящее время следует согласиться с первой точкой зрения, поскольку в кассационном суде отсутствует протокол судебного заседания, и именно в нем в соответствии с ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 155 АПК РФ указываются показания свидетелей, пояснения экспертов по своим заключениям, сведения об их предупреждении об уголовной ответственности. Суд кассационной инстанции, если он приходит к выводу о необходимости использования в процессе доказывания именно этих видов доказательств, вправе использовать полномочие, предоставленное ему п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, по отмене судебного акта и направлению дела на новое рассмотрение, если выводы, содержащиеся в судебном акте, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам. Это же полномочие суд кассационной инстанции использует, если сторона по делу делает заявление о фальсификации доказательств, поскольку согласно ч. 2 ст. 161 АПК РФ результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания, который в кассационной инстанции не ведется, в то время как в протоколе должны быть отражены все те действия, которые должен совершить суд в соответствии с ч. 1 ст. 161 АПК РФ: разъяснить уголовно-правовые последствия такого заявления, исключить оспариваемое доказательство из числа доказательств по делу с согласия представившего его лица, назначить экспертизу. Судебно-арбитражная практика подтверждает право суда кассационной инстанции не оставлять без внимания такое заявление, даже если оно не было сделано в судах первой и апелляционной инстанций.

Данный вывод следует из того, что арбитражный суд по налоговым спорам является субъектом доказывания, играющим значительно более активную роль в процессе доказывания, чем суд, разрешающий спор, вытекающий из гражданско-правовых отношений. На суде, разрешающем налоговый спор, лежит обязанность по доказыванию, и в силу этой обязанности суд на стадии рассмотрения дела в первой и апелляционной инстанциях должен сам проявить инициативу в выяснении наличия оснований для заявления по ст. 161 АПК РФ. Невыполнение этой обязанности означает, что судебные акты содержат выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, и это является основанием для отмены судебных актов по ч. 1 ст. 288 АПК РФ.

Вместе с тем, Президиум ВАС РФ занял противоположную позицию, о чем свидетельствует Постановление от 16 декабря 2008 г.

По данному делу решением Арбитражного суда города Москвы от 30 октября 2007 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2008 г., удовлетворено заявление общества с ограниченной ответственностью о признании недействительными решений Инспекции ФНС России от 6 июля 2007 г. № 88 и № 89.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 5 июня 2008 г. состоявшиеся судебные акты отменил, дело направил на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы лишь на том основании, что инспекция обратилась в суд кассационной инстанции с заявлением о фальсификации доказательств в отношении счетов-фактур, выставленных контрагентами общества.

Отменяя постановление суда кассационной инстанции, Президиум ВАС РФ указал, что арбитражный суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке и исследованию фактических обстоятельств дела, выявленных в ходе его рассмотрения по существу, а также по исследованию ранее не представлявшихся доказательств. В связи с этим заявление о фальсификации доказательств, поданное участвующим в деле лицом только на стадии кассационного производства, не может быть удовлетворено судом кассационной инстанции, а обращение в арбитражный суд с таким заявлением – служить основанием для изменения или отмены судебных актов первой и апелляционной инстанций, предусмотренным ст. 288 АПК РФ.

В соответствии со ст. 309 и п. 2 ч. 2 ст. 311 АПК РФ фальсификация доказательства, установленная вступившим в законную силу приговором суда, является основанием для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта, вступившего в законную силу [339] .

Однако, невозможность игнорировать заявление о фальсификации доказательств в суде кассационной инстанции диктуется действием в арбитражном процессе принципа материальной истины, в связи с чем суд кассационной инстанции не вправе уклониться от принятия такого заявления, поскольку оно коренным образом меняет всю картину установленных по делу обстоятельств и перераспределяет бремя доказывания между субъектами доказывания. Статья 161 АПК РФ содержит существенное препятствие для заявления о фальсификации доказательств в суде кассационной инстанции, так как согласно ч. 2 ст. 161 АПК РФ результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательств арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания, в то время как в кассационной инстанции протокол судебного заседания не ведется.

Это не означает, что суд кассационной инстанции не вправе принимать заявление о фальсификации доказательств, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 161 АПК РФ в протоколе судебного заседания отражается не сам факт подачи подобного заявления, а результаты его рассмотрения. Получив такое заявление, суд кассационной инстанции должен отменить судебные акты судов первой и апелляционной инстанций и направить дело на новое рассмотрение в соответствующую инстанцию на основании п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ [340] .

Правильность такого подхода подтверждается положениями ч. 2 ст. 287 АПК РФ о том, что арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства.

Если суд кассационной инстанции будет самостоятельно рассматривать заявление о фальсификации доказательств, он выйдет за пределы рассмотрения дела, очерченные законодателем для суда кассационной инстанции в ч. 2 ст. 287 АПК РФ.