Поэтому принятие судом факта сообщения налоговому органу непосредственно банком о закрытии или открытии счета налогоплательщика в качестве смягчающего его ответственность обстоятельства следует считать судебным произволом.

В другом случае налогоплательщик, привлекаемый к ответственности по ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета, может ссылаться на то, что он не должен был уплачивать данный налог. Однако ответственность по ст. 119 НК РФ наступает за сам факт непредставления декларации, независимо от наличия у налогоплательщика обязанности по уплате того или иного налога.

Президиум ВАС РФ в п. 13 информационного письма от 17 марта 2003 г. № 71 «Обзор практика! разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации» установил, что уплата суммы исчисленного налога в установленный законодательством о налогах и сборах срок сама по себе не освобождает налогоплательщика от ответственности за несвоевременное представление налоговой декларации, предусмотренной ст. 119 НК РФ.

Свою позицию ВАС РФ обосновал тем, что обязанность налогоплательщика уплачивать законно установленные налоги закреплена поди. 1 п. 1 ст. 23 НК РФ, а ответственность за ее неисполнение – ст. 122 НК РФ. В случае если налогоплательщик не уплатил налог, он не привлекается к указанной ответственности.

Статьей 119 НК РФ установлена ответственность за неисполнение иной обязанности – по представлению в соответствующих случаях налоговой декларации. Эта обязанность закреплена поди. 4 п. 1 ст. 23 НК РФ.

Если требование предъявлено о взыскании штрафа за неисполнение обязанности по представлению налоговой декларации, своевременное исполнение налогоплательщиком другой обязанности (по уплате налога) не имеет правового значения для решения вопроса об обоснованности данного требования.

Таким образом, ВАС РФ четко разграничил два вида ответственности – за неуплату налога и за несвоевременное представление налоговой декларации. Несовершение одного вида правонарушения – неуплата налога – не означает, что не было совершено другое правонарушение – несвоевременное представление налоговой декларации. Поэтому несовершение одного вида налогового правонарушения не может служить смягчающим обстоятельством при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к ответственности за другое правонарушение. Противоположный подход означал бы наличие судебного произвола.

В связи с этим включение судом в круг обстоятельств, смягчающих ответственность по ст. 119 НК РФ, факта отсутствия у налогоплательщика обязанности по уплате налога следует рассматривать как судебный произвол.

Проведенный анализ показал, что подконтрольность судебного усмотрения в арбитражном процессе в части установления юридически значимых фактов носит абсолютный характер.

Тем не менее Д.Б. Абушенко признает наличие проблем подконтрольности судебного усмотрения, иначе говоря – проблемы легального судебного контроля (со стороны вышестоящих судебных инстанций) правоприменительных актов, принятых на основании допускаемого законодателем усмотрения [100] .

Приведенные выше проблемы применения ст. 118, 119 НК РФ свидетельствуют о том, что судами дано неправильное истолкование закона, и это является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 288 АПК РФ.

Одновременно можно отметить, что при этом судом нижестоящей инстанции сделаны выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, поскольку суд пришел к выводу о возможности смягчения ответственности за налоговое правонарушение, установив обстоятельства, которые не могли служить основанием подобного вывода. Такой судебный акт подлежит отмене в соответствии с ч. 1 ст. 288 АПК РФ.

В связи с этим нельзя согласиться с выводами Д.Б. Абушенко о том, что судебная деятельность, состоящая в принятии правоприменительных актов по усмотрению, по своей сути исключает возможность контроля, однако следует согласиться с его утверждением, что именно законодатель должен определить для себя, что более важно: либо исключительная предсказуемость судопроизводства (и с ней – определенная стабильность отношений, регулируемых правом), либо возможность в ряде случаев учитывать имеющуюся специфику дела [101] .

Представляется, что судебная власть с этой целью как самостоятельная ветвь власти должна быть наделена возможностью усмотрения с учетом контроля со стороны вышестоящей судебной инстанции, позволяющего отделить судебное усмотрение от судебного произвола.

А. Барак подчеркивал: «Чтобы быть разумным, судейское усмотрение должно быть последовательным. Только таким образом усмотрение будет встроено в правовую систему как таковую и станет ее неотъемлемой частью. Судья не вправе осуществлять свое усмотрение определенным образом в одном деле и иным образом в другом деле, если эти два дела подобны друг другу. Разумное осуществление судейского усмотрения требует, чтобы в подобных делах оно осуществлялось подобным образом. Это фундаментальное требование справедливости, определяющее границы разумности судейского усмотрения» [102] .

Данный критерий позволяет осуществлять судебный контроль вышестоящей судебной инстанцией за решениями суда нижестоящей судебной инстанции, содержащими элементы судейского усмотрения. Этому способствует включенная в АПК РФ 2002 г. норма права, устанавливающая полномочие Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ изменить или отменить судебные акты, если они нарушают единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Проблема судебного произвола может встать при применении судом ч. 6 ст. 13 АПК РФ, согласно которой, в случаях если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким соглашениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела, исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).