Общество «Сиал» вместе с отдельной налоговой декларацией за октябрь 2003 г. представило: контракты от 14 марта 2003 г. № 1403/03-01 и № 1403/03-02, заключенные обществом «Сиал» с иностранной компанией «ЕС Trading S.A.» (Британские Виргинские острова), на продажу 100 000 т дизельного топлива; документы в подтверждение зачисления на счет заявителя в банке средств по экспортному контракту; копии грузовых таможенных деклараций; копии маршрутных телеграмм, актов приема (сдачи) нефтепродуктов.

По результатам проверки представленных документов инспекцией принято решение от 4 февраля 2004 г. № 38/10 об отказе в возмещении 97 533 333 руб. налога на добавленную стоимость в связи с тем, что отсутствует документальное подтверждение реальной уплаты налога поставщику, а также иных обстоятельств, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на применение налоговой ставки 0 %.

Дизельное топливо, реализованное обществом «Спал» иностранной компании «ЕС Trading S.A.» (Британские Виргинские острова), приобретено у ООО «Эпсилон».

Общество «Сиал» 23 октября 2003 г. уплатило ООО «Эпсилон» за топливо 585 000 000 руб., включая налог на добавленную стоимость, за счет беспроцентного займа, полученного от ООО «Паритетъ» по договору от 23 октября 2003 г. № 558/15-ПР, которое, в свою очередь, получило эту сумму от ЗАО «Акционерный коммерческий банк «Транскапиталбанк» по кредитному договору от 23 октября 2003 г. № 1170–2003/к. В тот же день указанная сумма со счета ООО «Эпсилон» вернулась на счет ООО «Паритетъ», а затем на счет Транскапиталбанка.

Движение денежных средств по счетам названных организаций, являющихся клиентами Транскапиталбанка, в том числе по выдаче кредита и его возврату в течение одного операционного дня, свидетельствует об отсутствии реальных собственных затрат общества «Сиал» на уплату поставщику налога на добавленную стоимость.

Поскольку ООО «Эпсилон» не являлось производителем товара, инспекцией были проведены встречные проверки, в результате которых установлено, что дизельное топливо приобреталось по цепочке поставщиков: от открытого акционерного общества «Юго-Запад транснефтепродукт» обществу с ограниченной ответственностью «Елстрой», от общества «Елстрой» обществу «Эпсилон», от общества «Эпсилон» обществу «Сиал».

Как установлено судами, ООО «Эпсилон» передало дизельное топливо обществу «Сиал» за несколько дней до его получения от общества «Елстрой». Общество «Елстрой» получило топливо от общества «Юго-Запад транснефтепродукт» через несколько дней после того, как передало его обществу «Эпсилон». Эти обстоятельства свидетельствуют о создании заявителем видимости приобретения дизельного топлива у общества «Эпсилон».

При этом ООО «Елстрой» продало обществу «Эпсилон» дизельное топливо за 5851 руб. за тонну, а общество «Эпсилон» обществу «Спал» – за 5852 руб. за тонну. Таким образом, для общества «Эпсилон» доход от реализации топлива составил 1 руб. за тонну, что противоречит экономической цели гражданско-правовой сделки по получению прибыли (с учетом необходимости оплаты труда работников, уплаты страховых взносов и налогов, а также иных расходов, связанных с деятельностью организации).

Дизельное топливо приобреталось на основании договора товарного кредита (с учетом Соглашения от 1 октября 2003 г. о новации). После совершения расчетов общество «Эпсилон» и общество «Елстрой» ликвидированы, долг общества «Эпсилон» по возврату топлива обществу «Елстрой» и долг общества «Елстрой» по возврату топлива обществу «Юго-Запад нефтепродукт» переведен на общество «Экстра», однако последним возврат топлива не произведен.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что система расчетов между участниками данных отношений, в том числе между обществом «Сиал» и обществом «Эпсилон», а также передача товара по цепочке поставщиков не имеют экономического смысла и предприняты с единственной целью создания видимости хозяйственных операций для обоснования возмещения обществом «Сиал» суммы налога на добавленную стоимость. Следовательно, у судов апелляционной и кассационной инстанций не имелось оснований для отмены решения суда первой инстанции, которое соответствует законодательству и не противоречит сложившейся судебной практике.

При таких обстоятельствах оспариваемые судебные акты на основании п. 1 ст. 304 АПК РФ подлежали отмене как нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права. В данной правовой ситуации суд кассационной инстанции оказался перед выбором: какую оценку имеющихся в деле доказательств предпочесть – которая дана судом первой или судом апелляционной инстанции. Такой выбор кассация делает всегда, используя полномочия, предоставленные ей п. 5 ч. 1 ст. 287 АПК РФ об оставлении в силе одного из ранее принятых по делу решений или постановлений.

Подобный выбор невозможен без повторной самостоятельной опенки судом кассационной инстанции имеющихся в деле доказательств и установления фактических обстоятельств по делу. Если предположить, что дело рассмотрено только в суде первой инстанции, решение которого незаконно, суд кассационной инстанции при принятии нового решения должен руководствоваться п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, исходя из оценки доказательств и установления фактических обстоятельств судом первой инстанции. Но если дело рассмотрено в обеих инстанциях, которые по-разному установили фактические обстоятельства по делу и различно оценили содержащиеся в деле доказательства, суд кассационной инстанции не вправе произвольно отдавать предпочтение тому или другому судебному акту. Только самостоятельно оценив доказательства по делу и установив значимые для дела обстоятельства, кассационная инстанция сможет установить, какая из приведенных судами обеих инстанций оценок является обоснованной и законной.

Отсутствие активной позиции суда кассационной инстанции по оценке доказательств в вышеописанном случае, невыполнение им обязанности субъекта доказывания привели к отмене судебного акта, принятого Федеральным арбитражным судом Московского округа.

И.Г. Арсенов придает особое значение институту доказывания, полагая, что пределы кассационного контроля обоснованности судебных актов заключаются в обязательной проверке правильности определения судом нижестоящей инстанции предмета доказывания – круга обстоятельств, подлежащих установлению для разрешения спора в соответствии с нормами материального права. Без определения предмета доказывания на стадии разрешения спора нельзя правильно применить нормы материального права для урегулирования спорного правоотношения, по существу, становится невозможной защита нарушенного права. Соответственно, суд кассационной инстанции не сможет проверить правильность применения норм материального права, осуществить проверку законности обжалованного судебного акта. Из этого следует, что полномочия арбитражного суда по проверке правильности определения предмета доказывания не ограничены доводами кассационной жалобы. В любом случае обжалования в кассационном порядке судебных актов, принятых по существу спора, такая проверка должна осуществляться полностью [328] .