Короче говоря, когда Гитлер пришел к власти, Германия, может быть, имела не слишком развитую демократическую традицию, зато это была страна фундаментального правопорядка — правопорядок и независимость судебной власти утвердились в Германии с XVIII в., а в XIX в. они расширились и утвердились. Нацисты могли отрицать теоретическое значение либеральной концепции конституционного правопорядка (что они и делали), но удалить все правовые либеральные нормы из судебной и административной практики и вернуться в XVII в. они были не в состоянии. Без определенного минимума правового государства не может функционировать современная экономика, невозможно управлять обществом, да и сам нацистский режим потерял бы всякую опору. Кроме того, в Германии правовая традиция была столь значительной, что (в отличие от Советского Союза) к радикальному переделу либеральной правовой системы нацисты так и не прибегли — либо не смогли, либо не захотели; правда, без радикального революционного изменения всего общества это и не было возможным. Поэтому позиция нацистов по отношению к прежней либеральной правовой системе и традиционной независимости судебной власти была в равной степени негативной и оппортунистической.

Следует обратить внимание еще на одно обстоятельство, связанное с тяжелыми политическими условиями первой немецкой республики: политические особенности развития Германии после Первой мировой войны повлияли на то, что правовое государство в Германии начало выхолащиваться еще в 1919 г.; это значительно облегчило Третьему Рейху дальнейшее разрушение права. С падением монархии Гогенцоллернов немецкая юстиция утеряла свой традиционный вид, так как в относительно спокойных и благоприятных условиях кайзеровского государства немецким юристам и в голову не приходило использовать юриспруденцию в политических целях. Попав под сильное политическое давление после 1919 г., немецкая юстиция оказалась не в состоянии противостоять настойчивому давлению. По большому счету, и отряды «фрайкора» и «черный» рейхсвер были нарушением закона, но большинство юристов закрывало на это глаза. «Грехопадение» немецкой юстиции произошло в 1922 г. вследствие принятии закона о защите республики. С принятием этого закона были нарушены некоторые основополагающие права человека, а также юридические принципы. Опираясь на этот прецедент, после пожара рейхстага нацисты ввели чрезвычайное положение, а также внедрили систему особых судов, к которым сначала принадлежал и пресловутый «народный суд» (Volksgerichtfhof){381}. Дезориентации немецкого правосудия способствовала его политизация, в процессе которой многие правовые принципы были нарушены и извращены, что и облегчило «интеграцию» юристов Веймарской республики в Третий Рейх.

В нацистские времена юстиция в значительной мере была освобождена от необходимости подведения под обвинения строгой доказательной базы, которая была заменена «здоровым народным рассудком» (das gesunde Volksempfinden). Это произошло вследствие закона об изменениях в уголовном законодательстве от 28 июня 1935 г.; закон предварял большую правовую реформу на базе допущения приговоров по аналогии. Новшество состояло в том, что судья не был обязан проверять, есть ли в уголовном праве точное предписание о наказании за конкретное преступление, — он должен был выносить приговор исходя из духа закона, на основе «здравого народного рассудка». Таким образом, национал-социалистически мыслящим судьям режим давал возможность принимать нужные режиму решения. Однако действие «параграфа об аналогиях» (Analogieparagraph) на воспитанных в позитивистском духе немецких юристов было не столь велико, как того хотелось ведущим нацистским юридическим теоретикам — Франку, Фрайслеру, Ротенбергеру. Для старого немецкого юридического позитивизма и «здравый народный рассудок», и «воля фюрера», и «национал-социалистическое мировоззрение» не были юридическими категориями, годными в судебной практике. Такого положения не могли изменить даже внедренные нацистами «курсы повышения квалификации юристов», на которых там пытались внушить «истинно арийское мировоззрение». Нацистское руководство проклинало «формализм» юристов (на него жаловался и Гитлер), но предложить новые ясные и четкие юридические формулировки так до конца и не смогло; эта задача оказалась трудной, по крайней мере, она требовала много времени, изощренности и усилий. Итак, полностью преобразить право нацисты не смогли, они лишь частично его изуродовали, именуя свои новшества «национал-социалистическим правом». Такого правосознания и такой выучки юристов не было в СССР, где любые начинания тоталитарной системы в правосудии проходили «на ура». Наверное, и у нацистов было бы меньше проблем с юстицией если бы они, как в Советском Союзе, ликвидировали бы старую систему правосудия, прогнали всех юристов и создали бы собственное мировоззренческое «правосудие».

Гитлер сам активно участвовал в попытках демонтажа старого права, периодически корректируя судебные приговоры, которые казались ему неадекватными. Например, когда в 1938 г. произошло несколько крупных ограблений с использованием автомобильных ловушек-засад (die Autofalle) — заграждений или искусственных препятствий, — они вызвали озабоченность и опасения в немецком обществе. Воспользовавшись общественным неудовольствием, Гитлер 22 июня 1938 г. выпустил закон, имевший обратное действие до 1 января 1938 г. и предусматривавший смертную казнь за устройство подобных ловушек в преступных целях. Кроме того, ради осуществления скорого процесса в подобных случаях сфера компетенций особых судов, которые учреждали для рассмотрения политических дел, была распространена на уголовные дела{382}. Гитлер не брезговал даже использованием личного влияния для давления на суд с целью вынесения нужных ему приговоров.

В застольной беседе (в разгар войны) Гитлер назвал юриспруденцию «единственно верным путем к безответственности» и далее утверждал, что «для него каждый юрист либо дефективный, либо скоро станет им»{383}. 26 апреля 1942 г. Гитлер потребовал у рейхстага, собравшегося в последний раз, особых полномочий для того, чтобы без всяких юридических формальностей принудить любого немца к выполнению долга под страхом лишения поста или штрафа{384}. Он потребовал для себя права смещать и назначать судей и самостоятельно вводить новые юридические нормы. В целом немецкая общественность поддержала эти начинания, хотя немцы недоумевали: зачем фюреру понадобилось выказывать всему миру слабости и несовершенство административной системы немецкого государства. Правда, многие радовались, что, наконец, будет положен конец коррупции и протекционизму в обществе и партии. Из очередного расширения собственной власти Гитлер, угадав в очередной раз самое слабое место в общественных настроениях, извлек значительную пользу{385}.

Рейхстаг, конечно, дал ему такое право; таким образом, эволюция принципа фюрерства завершилась: в этот день были отвергнуты последние связи власти фюрера с правом и законом: рейхстаг постановил, что «приказ фюрера» (F"uhrerbefehl) является законом. Как утверждал один из нацистских юристов Готтфрид Неезе, «фюрер говорит не от имени народа, действует не представляя его интересы — фюрер сам и есть народ, поэтому никакие ограничения его власти неуместны. Сама его воля созидает право. Между фюрером и немецким народом существует магическое согласие, которое делает предательством любую оппозицию фюреру»{386}.

СД передавал, что народ удивлялся, зачем Гитлеру понадобился еще и закон о чрезвычайных полномочиях: неужели ему, как фюреру, и без этого не хватает власти. Многие немцы восприняли обращение Гитлера к рейхстагу и его речь как завуалированную угрозу тем партийным функционерам, которые еще не осознали, что идет война и что нужно уметь идти на жертвы{387}. В образованных же кругах новое расширение власти Гитлера расценили как диктатуру: говорили даже, что теперь все немцы вне закона. Судьи же однозначно восприняли обращение Гитлера как призыв к ужесточению судебной практики, усиление репрессивных мер. Однако ожидаемого Гитлером прямого и непосредственного действия новые полномочия не имели по причинам, о которых речь ниже.

Из дневников Геббельса видно, что брожение умов среди юристов и чиновников, вызванное речью Гитлера перед рейхстагом, не улеглось: Геббельс в этой связи сетовал, что не стоит так сильно давить на чиновничий корпус в тяжелых условиях войны, требующих особого напряжения и самоотдачи{388}. Это были не пустые слова: нацистам так и не удалось привлечь на свою сторону крупных ученых — юристов — за исключением короткого сотрудничества с ними Карла Шмитта. Гитлеровцы довольствовались второстепенными и третьестепенными специалистами — Теодором Маунцем, Вернером Бестом, Гансом Франком, Готтфридом Неезе, Рейнгольдом Хене. Отход от правового государства и его правил осуществился открыто и явственно. Карл Шмитт объявил словосочетание «правовое государство» — плохим, в отличие от словосочетания «национал-социализм». Центральным элементом всякого правового государства является разделение властей. Другим важнейшим признаком правового государства является доступность правосудия для всех. Как в первом, так и во втором случае нацистская система отрицала правовое государство.