– подход «снизу вверх», при котором центральный контрагент принимал решение о клиринге определенных контрактов, а затем получал на это полномочия от своего национального регулятора. Регулятор (в терминологии Комиссии ЕС – «компетентный орган» центрального контрагента) был обязан информировать Европейскую организацию по ценным бумагам и финансовым рынкам (ESMA) – новый орган ЕС, учрежденный в январе 2011 года7. ESMA уже решала бы, подлежат ли клирингу все контракты этого типа на территории ЕС.

– Подход «сверху вниз», согласно которому ESMA вместе с другим новым органом – Европейским советом по системным рискам (ESRB) – определяет, какие контракты потенциально подлежат клирингу. Это положение включено в целях обнаружения и отслеживания на рынке контрактов, по которым центральные контрагенты ни разу не проводили клиринг.

Принимая решения о том, подлежит ли клирингу тот или иной контракт на внебиржевые деривативы, ESMA (как и регуляторы США) должна учитывать потенциальное снижение системного риска, ликвидность дериватива, доступность информации о ценах на него, способность центрального контрагента обслужить такой объем контрактов, а также уровень клиентской защиты, обеспечиваемый клиринговой палатой.

Комиссия настаивала на необходимости обоих подходов, поскольку выполнение обязательства G20 в области клиринга нельзя было отдавать на откуп финансовому сектору. Кроме того, данная процедура должна была обеспечить проверку регуляторами на европейском уровне приемлемости запланированных клиринговых практик.

У контрагентов, на которых распространялось обязательство проводить клиринг внебиржевых деривативов, не должно быть возможности обойти это требование, уклоняясь от участия в центральном контрагенте. Компании, не заинтересованные или не имеющие возможности стать участниками центральных контрагентов, должны будут проводить клиринг через действующих участников центрального контрагента.

Чтобы сохранить глобальный характер внебиржевого рынка деривативов, создать равные условия для всех и поддержать конкуренцию, центральные контрагенты должны были осуществлять клиринг соответствующих контрактов на деривативы на недискриминационной основе, вне зависимости от места их исполнения. То есть никаких эксклюзивных вертикально интегрированных структур больше не должно быть на рынке клиринга внебиржевых деривативов в Европе: центральным контрагентам будет запрещено проводить клиринг только по сделкам, заключенным на площадках, с которыми они связаны теми или иными эксклюзивными отношениями или которые входят в ту же группу, что и сами контрагенты.

В проекте законодательства устанавливалось, что на нефинансовых или корпоративных контрагентов не будут распространяться требования об обязательном клиринге, если только объемы их позиций по внебиржевым деривативам не достигнут системно значимого уровня. Правила предполагали, что операции с деривативами для подобных компаний в целом связаны скорее с коммерческой деятельностью, а не с биржевыми спекуляциями. Такое разграничение знаменовало собой серьезное достижение корпоративного лобби, например Европейской ассоциации финансовых директоров корпораций, которые проводили активную кампанию за то, чтобы законные операции их клиентов по хеджированию рисков не подпадали под действие этой части обязательств в отношении клиринга, взятых на себя G20.

Однако Комиссия не полностью освободила нефинансовые компании от необходимости проводить клиринг по их контрактам на внебиржевые деривативы. Корпорациям, особо активно работающим на рынках внебиржевых деривативов, все равно придется проводить клиринг по своим сделкам. Как утверждала Комиссия, это необходимо, чтобы снизить риски для финансовой системы, избежать регуляторного арбитража и привести предлагаемое законодательство ЕС в соответствие с законом Додда – Франка. Другая цель состояла в том, чтобы не дать финансовым компаниям возможности обойти требования по клирингу, учредив новые нефинансовые компании для ведения через них бизнеса с внебиржевыми деривативами.

Комиссия предложила установить (после консультаций с ESMA и другими органами) два пороговых значения объемов позиций по контрактам на внебиржевые деривативы и на основании этих пороговых значений определять, когда объем позиций у нефинансовых контрагентов достигает системно значимого уровня и когда на них начинают распространяться требования об обязательном клиринге:

– «информационный пороговый уровень», требующий от нефинансовых корпораций, превысивших данный уровень, информировать о своих позициях «компетентный орган», назначенный соответствующим государством – членом ЕС;

– «клиринговый пороговый уровень», превысив который компания обязана проводить клиринг по всем своим контрактам на деривативы.

При определении пороговых значений учитывались объемы позиции после неттинга и не принимались в расчет контракты, которые заключались для «покрытия рисков, возникающих при осуществлении объективно измеримой коммерческой деятельности».

На практике это означало, что требования обязательного клиринга применялись только к тем контрактам нефинансовых компаний, которые заключались в спекулятивных целях. Предполагалось, что в эту категорию попадут некоторые из крупных европейских участников энергетического рынка.