Кодификации начала XIX века - Code civil и Австрийское уложение - заняли в этом вопросе положение очень неопределенное. В частности, во Франции в это время можно констатировать довольно отрицательное отношение к вопросу об образовании юридических лиц. Даже революционная эпоха, поставившая своим лозунгом свободу индивидуальной самодеятельности, не решилась провозгласить принципа свободного образования юридических лиц. С одной стороны, та "абсолютистическая" вера в государство, о которой было сказано выше, принципиально противилась всяким союзам, которые стали бы между государством и личностью. С другой стороны, революционное правительство недружелюбно относилось к могущественнейшим корпорациям того времени - корпорациям церковным. В эпоху создания Code Napoleon положение переменилось: союзы стали вызывать опасения уже с противоположной точки зрения, с точки зрения своей революционности; но общее отношение к вопросу осталось прежнее - именно отношение опасливой неопределенности. Вследствие этого из неясных положений Code civil французская юриспруденция вывела как общее правило французского права концессионную систему возникновения юридических лиц. Не менее туманен и § 26 Австрийского уложения; во всяком случае, и в Австрии в первой половине XIX столетия господствовала решительная наклонность к той же концессионной системе.

Однако с 60-х годов замечается определенный поворот. Движение в пользу более свободного образования юридических лиц начинается везде в области торгового оборота, который требует облегчения для возникновения торговых товариществ, в особенности акционерных компаний. Затем это движение перебрасывается в область гражданского права, где борьба концентрируется главным образом вокруг союзов с идеальными целями. Под давлением этого движения совершается постепенный переход от концессионной системы к так называемой явочной системе, или системе "Norma-tivbestimmungen": закон устанавливает известные условия, которым юридическое лицо должно удовлетворять, и затем всякий союз, удовлетворяющий этим условиям, уже ео ipso имеет право на внесение его в реестр; со внесением же в реестр он получает возможность фигурировать в деловом обороте в качестве юридического лица без какого-либо особого акта со стороны тех или других органов государственной власти.

Во Франции выражением этого движения являются законы 1867 г. (об акционерных компаниях, о так называемых societes anonymes), 1893 г. и, наконец, Закон 1 июля 1901 г. для союзов с идеальными целями, который, устанавливая известные общие требования, провозглашает в виде общего правила: "Les associations de persormes pourront se former librement sans autorisations ni declaration prealable".

Медленно, с колебаниями, но по тому же пути идет и Германия. Уже в конце 60-х и 70-х годов мы видим в отдельных государствах частичные попытки к облегчению образования юридических лиц; но во весь свой принципиальный рост встал этот вопрос в эпоху подготовки Общегерманского гражданского уложения. Комиссия, вырабатывавшая первый проект, ввиду остроты вопроса и неясности политического горизонта в этом отношении решила обойти этот вопрос, предоставив его разрешение партикулярным законодательствам. Такое уклонение от вопроса вызвало горячую критику, и вторая комиссия решила выработать проект общеимперских правил, несмотря на возражение со стороны прусского правительства. По вопросу о возникновении юридических лиц комиссия отвергла одинаково как систему концессионную, так и систему свободного образования в качестве единой, общей системы. Исключительное проведение первой системы, за что стояло прусское правительство, обозначало бы шаг назад даже по сравнению с тем, что уже есть; кроме того, эта система ставила бы с этой стороны всю общественную жизнь под тяжелую опеку правительства. Но и вторая система была отвергнута: она создает для третьих лиц полную неопределенность, так как не дает им твердых признаков, по которым можно судить о том, является ли данный союз подлинным (правоспособным) юридическим лицом или нет. В результате всех этих соображений была принята средняя, смешанная система: для корпораций с идеальными целями - явочная (Normativbestimmungen и регистрация), для компаний, преследующих имущественные цели, - система концессионная.

К гораздо более решительным результатам привел тот же процесс развития в Швейцарии, где опасения политического свойства отпадали. Уже в обязательственном Кодексе 1881 г. для акционерных компаний, товариществ и союзов с идеальными целями была установлена система Normativbestimmungen. Уложение 1907 г. пошло еще дальше: система Normativbestimmungen с занесением в реестр необходима только для корпораций приобретательных; союзы же с идеальными целями (религиозные, политические, артистические, благотворительные и т. д.) приобретают юридическую правоспособность без всяких формальностей, если только из их устава явствует воля существовать в качестве корпораций (ст. 52, 60).

Таким образом, уже из этого суммарного обзора можно усмотреть, что идея свободного образования юридических лиц все более и более завоевывает себе признание. Для нас имеет второстепенное значение вопрос о регистрации; быть может, в интересах третьих лиц такая официальная регистрация всех возникающих юридических лиц и желательна. Важно во всяком случае то, что в общественном правосознании и в законодательстве все более и более крепнет убеждение в том, что юридическое лицо создается частной волей, а не концессией со стороны государства. Все ярче и ярче ощущается тягота концессионной системы, отдающей союзную жизнь общества а lа merci государства, превращающей всякое образование юридического лица в акт милости со стороны этого последнего, в испрошение некоторой особой привилегии. В противоположность этой идее милости все определеннее и ярче выдвигается идея права по отношению к государству. Союз, говорят даже "Мотивы" к первому проекту Германского уложения, имеет право на приобретение юридической личности; эта последняя не является уже, как раньше, привилегией. Даже тогда, когда для превращения в юридическое лицо необходима обязательная регистрация (явочная система), юридическое лицо является к этой регистрации с правом на свое существование, а не с просьбой о даровании ему жизни. Пусть, наконец, в тех или иных законодательствах для тех или иных отдельных видов юридических лиц еще применяется или будет применяться концессионная система, она уже должна мотивировать себя соображениями не выше указанного принципиального характера, а какими-либо иными, чисто относительными и практическими. Личность и здесь отвоевала себе по отношению к государству весьма серьезную позицию. Ибо, как совершенно справедливо говорит Салейль, в этом вопросе играет роль не только интерес собственности, но и интерес человеческой личности: юридическое лицо есть не что иное, как продолжение и произведение индивидуальных личностей, и уважение к этим последним требует признания того, что составляет их юридическую эманацию.

Параллельное, хотя и более слабое, движение наблюдается и по отношению к другой категории юридических лиц - по отношению к учреждениям. В начале столетия учреждения вообще не пользовались симпатией законодательства. В эту эпоху, проникнутую общим стремлением освободить имущества от всякой связанности, учреждения, обрекавшие имущества какой-либо цели навсегда и этим связывавшие их новой связью, отдававшие их в некоторую "мертвую руку" (main morte, tote Hand), должны были, естественно, возбуждать сомнения. Создавая учреждение, учредитель как бы диктует свою волю всем последующим поколениям, ограничивая свободу их деятельности. Защита этих будущих поколений, казалось, требовала весьма строгого отношения к учреждениям: приходя в мир, каждое новое поколение должно найти поле для своей деятельности свободным. Вследствие этого концессионная система, применявшаяся тогда ко всем юридическим лицам, по отношению к учреждениям казалась особенно уместной и справедливой. Вследствие же этого даже тогда, когда во второй половине XIX века в области корпораций началось движение в сторону более свободного образования, учреждения оставались в стороне от этого движения. Даже те, которые в эпoxy подготовки Германского уложения требовали для союзов явочной системы (например, Гирке), для учреждений признавали естественной старую систему концессий. И Германское уложение действительно устанавливает для них эту последнюю. Однако Швейцарское уложение 1907 г. и здесь покинуло этот опасливый путь, распространив и на учреждения явочный порядок.

Конечно, все упомянутые опасения не вовсе лишены значения, но едва ли концессионная система может быть ими оправдана. Конечно, будущие поколения имеют известные права, но, с другой стороны, имеют их и поколения нынешние: нельзя лишить их права посвятить то, что было создано их трудом, тем целям, которые были им дороги; отнять у них это право значило бы в высокой степени ослабить личную энергию. Разумеется, эти цели могут оказаться впоследствии ненужными или вредными, и потому может быть поставлен вопрос о создании такого или иного общественного регулятора для существующих учреждений. Но, во всяком случае, вопрос о полезности или неполезности учреждения пусть решают сами потомки. Концессионная же система решает за них, ибо она есть не суд поколений грядущих, а суд поколения настоящего. Это же последнее имеет право требовать только того, чтобы создаваемое учреждение не противоречило закону, добрым нравам и т. д., т. е. общим требованиям всякого юридического акта. Идти дальше этого, устанавливать какую-то дополнительную проверку полезности или целесообразности учреждения, значит предрешать голос будущего, а с точки зрения настоящего - брать учредительную деятельность граждан под особую опеку государства. Но все развитие современного правосознания протестует против подобной опеки над целями, против принудительного шаблонизирования их.

И здесь, как правильно говорит Салейль, дело идет о правах индивидуальной личности учредителя, игнорировать которую мы не вправе.

Разумеется, деятельность некоторых юридических лиц обнаруживает временами и свои теневые стороны; в особенности много различных жалоб вызывают акционерные компании и союзы предпринимателей (синдикаты и тресты). Мы не будем вдаваться в рассмотрение и оценку этих жалоб; многое в них, без сомнения, справедливо, и нельзя отрицать необходимости каких-либо мероприятий против раскрывающихся злоупотреблений. Однако нужно при этом помнить, что теневые стороны эти не для всех видов юридических лиц одинаковы и что борьба с этими теневыми сторонами должна носить характер специальный: за вину одних видов не должны нести ответственность другие. Не надо забывать, затем, того обстоятельства, что часто наилучшие средства для оздоровления лежат за пределами гражданского права - в улучшении общих условий экономической и общественной жизни. Во всяком случае, невозможно одно - возвращение к старой концессионной системе, системе правительственной опеки. Это признают даже многие из тех, которые склонны рисовать нынешнее положение вещей слишком черными красками. Так, например, Charmont, изобразив оборотную сторону нынешних акционерных компаний, спрашивает: что же делать? Возвратиться к оставленной концессионной системе? Об этом, отвечает он, невозможно и думать: предоставить администрации оценку своевременности предприятия или его шансов на успех значило бы возложить на нее задачу, для которой она не предназначена. Всякая ее оценка рискует быть произвольной и подозрительной; чувствуя себя ответственной, она, естественно, будет слишком недоверчивой, слишком осторожной в признании всякой новой идеи, всякого нового открытия.