Но на указанном ослаблении акцессорности развитие современного закладного права не остановилось. Стремление к возможно большей "оборотоспособности" ипотечных бумаг вызвало уже в половине XIX столетия постановку вопроса о зависимости закладного права от требования в его самой радикальной форме, именно в форме попытки совершенно порвать эту зависимость. Первый решительный опыт в этом направлении был сделан в Мекленбургском ипотечном уставе 1848 г., который создал абстрактную форму залога в виде так называемого "вотчинного долга", Grundschuld. Это есть уже совершенно самостоятельное, ни в какой мере от личного обязательства не зависящее вещное право на получение из известной недвижимости определенной денежной суммы. Во имя чего и для какой цели это право устанавливается - это уже не имеет значения; оно существует само по себе, оно само в себе носит свою формальную caus, само по себе переходит из рук в руки и т. д., вследствие чего его не без основания называют "вещным векселем".

При этом такое абстрактное право к недвижимости может иметь своим содержанием не только получение известной денежной суммы сразу, но и получение определенных периодических платежей; в таком случае Grundschuld превращается в то, что называется "рентным долгом" - Rentensсhuld.

Развивая предшествующие опыты в этом направлении "абстрагирования" закладного права, новейшие кодексы, Германский и Швейцарский, рядом с указанными выше видами ипотеки санкционируют и эти две формы Grundschuld и Rentenschuld, причем Швейцарское уложение соединяет их в одну под общим именем "Gtllt". Согласно ст. 847 этого Уложения, при этой форме долг лежит на недвижимости как земельная повинность (als Grundlast), без всякой личной ответственности должника и без всякого упоминания об обязательстве (о Schuldgrund) в поземельной книге.

Развитие всего этого ипотечного аппарата завершается тем, что как залоговая запись в поземельной книге, так и залоговое свидетельство может быть совершено на имя самого собственника обременяемого имения. Собственник вносит в поземельную книгу закладное право в известной сумме на свое имя или же берет на свое имя залоговое свидетельство. Затем он может распорядиться различно. Он может, во-первых, пустить это свое закладное право или (что чаще) залоговое свидетельство в обращение обыкновенным порядком; но он может, во-вторых, оставить эту ипотеку за собой, а для других устанавливать затем вторые, третьи и т. д. ипотеки: в таком случае, когда дело дойдет до продажи вещи, он сам явится первым по рангу залоговым кредитором и получит преимущественное удовлетворение из своей собственной вещи. Признание подобной ипотеки собственника на свою же собственную вещь (Eigenumer hypothek, или Eigentumergrundschuld) составляет чрезвычайно любопытное в принципиальном отношении нововведение современного права. Оно совершенно порывает с нашим привычным, воспитанным на римском праве представлением о закладном праве как праве на чужую вещь: в ипотеке собственника мы имеем некоторое своеобразное, способное к самостоятельному юридическому существованию абстрактное право на известную ценность, заключенную в вещи. Это право на ценность, это "Wertrecht", может скрываться в собственности, но может и выделиться из нее; выделившись, оно может быть употреблено для обеспечения долгового требования, но может явиться и самостоятельным объектом гражданского оборота. Раздвоение потребительной и меновой ценности вещи достигает здесь своего наивысшего напряжения.

Наконец, упомянем еще об одной характерной тенденции современного ипотечного права.

До тех пор, пока залог связывался непременно с передачей кредитору права собственности или владения, а также до тех пор, пока неуплата долга влекла за собой переход права собственности к кредитору, залог одной и той же вещи последовательно нескольким лицам был, очевидно, невозможен. Но с того момента, когда эти юридические условия пали и когда закладное право окончательно определилось как право на известную ценность, заключенную в вещи, не существует никаких препятствий для допущения на одну и ту же вещь нескольких закладных прав. Подобный повторный залог может представлять иногда существенную хозяйственную необходимость: имение, стоящее, например, 100 тысяч, в первый раз было заложено лишь в незначительной части своей ценности, например всего в 20 тысяч; теперь возникает потребность в новом займе, который может быть получен лишь под залог того же имения. Но, разумеется, такой новый залог может быть допущен только под тем условием, чтобы он не подрывал прав первого кредитора. Это достигается принципом приоритета: старшее закладное право удовлетворяется в свое время полностью, и лишь остаток идет на удовлетворение второго, затем третьего и т. д. Таким образом, закладные права располагаются по отношению к удовлетворению в известном порядке по старшинству: первая закладная, вторая закладная и т. д.

Однако этот принцип приоритета может иметь неодинаковое значение. В более ранних законодательствах, по примеру римского права, ему придается тот смысл, что старшее закладное право только на время своего существования оттесняет последующие; в случае же его отпадения происходит естественное передвижение последующих закладных прав: второе делается первым, третье вторым и т. д. В противоположность этому, в новейших законодательствах (опять-таки по образцу Мекленбургского ипотечного устава) замечается тенденция к замене этого передвижения кредиторов принципом неподвижности залоговых мест: даже в случае уплаты первому кредитору последующие остаются на своих местах, а опустевшее место первого кредитора занимает сам собственник как его ипотекарный преемник. В основе этой тенденции лежит та мысль, что, с экономической точки зрения, вторая (а следовательно, и всякая дальнейшая) ипотека представляет собою нечто иное, чем первая. Давая ссуду под вторую ипотеку, кредитор всегда ввиду своего худшего положения выговаривает себе какие-либо иные выгоды, например более высокие проценты. Вследствие этого нет никаких оснований предоставлять ему еще и ранг первого кредитора в случае удовлетворения этого последнего; это было бы решительной несправедливостью по отношению к собственнику. Как бы то ни было, но эта тенденция к установлению неподвижности залоговых мест сказывается уже в Германском уложении и совершенно определенно провозглашается в Швейцарском.

Уже сделанное здесь самое общее и схематическое изложение новейшего развития ипотечного права может дать представление о том огромном прогрессе, который совершился в этой области в течение XIX века. И тем не менее здесь далеко еще от законченности, непрекращающееся развитие кредита ставит перед правом все новые и новые задачи.

Но все эти новейшие течения в сфере ипотечного права почти совершенно чужды нашему русскому праву. Наше законодательство вплоть до начала XIX века стояло на той точке зрения, что при неуплате долга "закладная превращается в купчую", т. е. кредитор приобретает право собственности на заложенную вещь. Лишь Банкротский устав 1800 г. отменил этот архаический принцип, предписав необходимость публичной продажи. Некоторые дальнейшие специальные законы, и в особенности сенатская практика, пытаются внедрить более современные начала в нашу ипотечную систему, тем не менее она и до сих пор остается "ветхой храминой", в которой на каждом шагу дают себя чувствовать отголоски старых времен. Так, например, наш закон принципиально запрещает собственнику отчуждение заложенного имения без предварительного погашения долга (ст. 1388 I ч. Х тома); лишь при залоге имения в кредитных установлениях допускается продажа с переводом долга. Равным образом, согласно ст. 1630, запрещается вторичный залог той же вещи, вследствие чего принципиально отрицается возможность нескольких закладных прав; однако и здесь в 1862 г. было допущено исключение для имений, заложенных в кредитных установлениях, исключение, опираясь на которое, наша практика обходит указанное переживание старины. Согласно ст. 1653, запрещается передача закладных по надписям, т. е. опять-таки принципиально отвергается возможность циркуляции залоговых прав, хотя, конечно, и в этом отношении практика находит средства для удовлетворения насущной потребности. Наконец, при ипотеке недвижимости у нас действует еще старинный принцип исключительности залога: если при продаже заложенной вещи выручено меньше суммы долга, кредитор не имеет права взыскивать недополученное из остального имущества должника.

Достаточно уже этих примеров, чтобы убедиться, насколько наша действующая залоговая система не соответствует современному состоянию поземельного кредита, насколько она нуждается в коренной перестройке. Попытки такой перестройки тянутся у нас уже от пятидесятых годов прошлого столетия, но и до сих пор остаются в стадии проектов *(89). Выработанный редакционной комиссией для составления проекта Гражданского уложения проект книги III этого уложения о вотчинных правах не получил пока вовсе законодательного движения, а составленный той же комиссией и затем пересмотренный Особой комиссией Государственного Совета проект Вотчинного устава внесен в Государственную думу, но, по-видимому, еще не скоро дождется своей очереди.

Изложенные выше основные течения современного ипотечного права имеют в виду одну общую цель: создав условия, необходимые для уверенности и подвижности поземельного кредита, облегчить доступ капитала к земле и организовать, таким образом, некоторое сотрудничество между ними. Однако и здесь нас стерегут свои особые опасности. За известными пределами задолженность землевладения делается серьезным экономическим бедствием, сотрудничество денежного капитала превращается в тяжелое бремя для земледельческого хозяйства. Доля капитала в доходах от этого хозяйства возрастает настолько, что хозяйствующий собственник теряет энергию для его ведения. Таким образом, и здесь мы встречаемся в конце концов с тою же общею проблемой, которую мы видели в области прав на пользование чужой вещью: залоговые обременения не должны быть так велики, чтобы они приводили к подрыву стимулирующего значения собственности. Но разрешение этой проблемы выходит уже за пределы гражданского права. Во всяком случае, прорывавшаяся иногда мысль об ограничении залоговой свободы собственника известной долей той ценности, которою обладает недвижимость (например, не свыше трех четвертей стоимости), современными законодательствами отвергается *(90).