Соображения подобного рода оказали бесспорное влияние на новейшее законодательство *(82) и создали некоторое осторожное, даже опасливое, отношение к вещным обременениям. Для того чтобы по исключению допустить тот или другой тип подобных обременений, говорят, например, Мотивы к Германскому уложению, необходимы особые, специальные основания *(83). В результате каждое законодательство определяет эти допускаемые им типы, и частная автономия может проявлять себя только в выборе их.

Основными из этих типов являются и в современном праве сервитуты, как личные (например, пользовладение), так и вещные. Кроме того, общепризнанным является право на пользование землей из выстройки; у нас в России оно санкционировано в общем виде Законом 23 июня 1912 г. Но это право может касаться только строений; бывшее в большом распространении прежде аналогичное право на произрастания земли (например, право на известный участок для насаждения и эксплуатации леса) современными законодательствами отвергается. Гораздо менее прочным является положение наследственного оброчного владения (римская emphyteusis). Так, например, составители Германского уложения усмотрели в нем вместе с остатками ленных отношений только пережиток давно отошедших в историю хозяйственных стадий, обреченный на вымирание, и потому не дали ему места в кодексе *(84). Равным образом не упоминает о нем и Швейцарское уложение. Напротив, эмфитевтическое владение широко распространено в романских странах; отдельные виды его известны также нашему русскому праву (например, чиншевое владение в юго-западном крае), вследствие чего Проект нашего уложения счел необходимым дать ему законодательную санкцию. В прямую противоположность германской комиссии редакторы нашего проекта пришли к заключению, что "институт наследственного оброчного владения не представляет собой отжившую, устарелую форму поземельных отношений, что и в настоящее время он имеет большое экономическое значение, и притом не для одного какого-либо класса населения, но для всей страны" *(85).

Крупную теоретическую новизну по сравнению с римским правом представляет тот институт, который в германском праве носит название Reallasten, или Grundiasten (термин Швейцарского уложения) и которому наш проект дает наименование "вотчинных выдач". Его исторический корень кроется также в недрах старых средневековых отношений: собственник земли часто обязывался доставлять другому лицу (помещику, монастырю и т. д) ежегодно известное количество продуктов или уплачивать известную сумму денег. Ввиду того что содержанием этой повинности являлось некоторое положительное действие собственника, некоторое facere, все отношения этого рода не могли быть подведены под римское понятие сервитутов, для которых действовало правило "servitus in faciendo consistere non potest". Вследствие этого институт "вотчинных выдач" составлял постоянный камень преткновения для юриспруденции, а в значительной степени остается таковым и до сих пор: "юридическая природа" Reallasten представляет и в настоящее время предмет неразрешенного спора. Тем не менее этот институт оказался жизнеспособным; он пережил создавшие его отношения и, отбросив свои архаические виды (например, повинности в виде натуральных продуктов), оказался способным удовлетворять некоторым новым экономическим потребностям. Так, в частности, эта форма весьма облегчает приобретение земли для мелких собственников, не располагающих значительным капиталом для уплаты покупной цены сразу; в то же время она может быть наилучшей формой для заселения впусте лежащих земель и т. д. Вследствие всех этих причин институт Reallasten получил себе прочное место в новейших кодификациях, в том числе и в проекте нашего Гражданского уложения.

Нужно, впрочем, сказать, что, резко отличаясь от наследственного оброчного владения по своей юридической природе (при оброчном владении платит оброк владелец собственнику, а при Reallasten - собственник третьему лицу), институт "вотчинных выдач" в экономическом отношении очень близко подходит к нему. Именно этим объясняется то обстоятельство, что, санкционировав Reallasten (или Grundlasten), Германское или Швейцарское уложения могли обойтись без наследственного оброчного владения: экономическая потребность в последнем в значительной степени может найти себе удовлетворение и в форме Real last. Однако только в значительной степени, а не вполне, и в этом отношении нельзя не согласиться с редакторами нашего проекта, которые, отметив указанную экономическую близость, говорят затем, что признание института наследственного оброчного владения нисколько не устраняет полезности и "вотчинных выдач". "При наследственном оброчном владении права собственника, по необходимости, шире, чем при праве вотчинной выдачи права лица, в пользу которого установлена эта выдача... Нет сомнения, что интересы собственника в случае приобретения имения в собственность с обязательством производства вечного платежа лучше ограждены, чем в случае приобретения имения на чиншевом праве" *(86). Если наследственное оброчное владение более соответствует интересам крупного землевладельца, раздающего таким путем свои участки мелким хозяевам, то институт "вотчинных выдач", наоборот, лучше гарантирует интересы этих последних. С другой стороны, если институт "вотчинных выдач" более пригоден там, где для крупного собственника стоят при распродаже земли на первом плане денежные интересы, то оброчное владение особенно уместно там, где для него важно сохранить за собой общий контроль над возникающими мелкими хозяйствами: обыкновенно "хищническая эксплуатация земли" дает при оброчном владении собственнику право требовать прекращения этого владения и возвращения участка ему. Вследствие же этого, если институт "вотчинных выдач" более свойствен отношениям между частными лицами, то институт оброчного владения наиболее пригоден для эксплуатации государственных земель: идея землевладения как некоторой "социальной функции" может найти себе в этой форме наилучшее осуществление.

Однако, как ни важны все подобные вопросы, связанные с группой вещных прав на пользование чужой вещью, преимущественный интерес новейшего права сосредоточивается не на них, а на залоговом праве. Возрастающее значение реального, в особенности поземельного, кредита продолжает неуклонно приковывать внимание законодательства именно к вопросам этого последнего.

Потребность в реальном кредите, т. е. кредите, обеспеченном исключительным правом на какую-нибудь вещь, возникает, конечно, везде очень рано, но удовлетворяется эта потребность на первых порах в иных, более грубых формах. Закладное право в таком виде, в каком мы привыкли его понимать, является у всех народов лишь продуктом очень длинной и сложной истории.

Везде в древнейшее время указанная потребность удовлетворялась тем, что вещь, предназначенная служить обеспечением долга, передавалась кредитору тотчас же при самом заключении обязательства, и притом в полную собственность, лишь с личным обязательством кредитора вернуть ее по уплате долга. Это было, таким образом, не что иное, как продажа закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа путем уплаты долга. Такова древнеримская fiducia, древнефранцузская vente а anemere, древнегерманская Kauf auf Wiederkauf. При такой форме реального обеспечения, очевидно, ни о каком закладном праве в юридическом смысле не может быть речи: кредитор получает не закладное право на вещь, а настоящее право собственности, которым он даже немедленно может распорядиться по своему произволу; в случае позднейшей готовности должника уплатить долг кредитор подлежит только личной, обязательственной ответственности перед должником. Вследствие этого подобная форма, гарантируя в полной мере интересы кредитора, совершенно не гарантировала интересов должника; она отдавала последнего на полный произвол первого и потому могла быть терпима в жизни лишь до тех пор, пока реальный кредит был явлением редким, случайным. Но уже некоторое дальнейшее развитие экономической жизни вызвало стремление к созданию иных, более удобных фигур реального обеспечения.

Прежде всего появляется залог с простой передачей владения (pignus римского права, "altere Satzung" германского права). Закладываемая вещь передается теперь кредитору не в его собственность, как прежде, а лишь в простое владение; собственность на вещь пока сохраняется за должником. В случае уплаты долга последний может вернуть себе ее при помощи обычного иска о собственности. В случае же неуплаты положение кредитора в зависимости от договора сторон и местных обычаев определяется разно: иногда он делается теперь собственником вещи (lex commissoria римского права, Verfallpfand древнегерманского права, "закладная превращается в купчую" наших старых грамот и Уложения царя Алексея Михайловича); иногда же он имеет только право продажи заложенной вещи с целью своего удовлетворения (jus vendendi римского права, Verkaufspfand германского права). Право кредитора стало, таким образом, действительно вещным правом на чужую вещь, но далеко не определилось еще его непременное содержание: вместо права продажи в нем часто содержится право на удержание вещи в собственность. Кроме того, сплошь и рядом владение заложенной вещью соединяется для кредитора с правом пользования ею, причем доходы от вещи либо идут вместо процентов, не погашая самого долга (Ewigsatzung германского права, mortgage французского), либо засчитаются в долг и погашают его (Todsatzung, vifgage).

Но залог с передачей владения часто в высокой степени неудобен для должника, а некоторые виды кредита при нем прямо невозможны: невозможен, например, кредит для улучшения имения (кредит мелиорационный). Ввиду этого уже в римском праве была создана новая, более совершенная форма залога - залог без передачи владения, носящий и доныне заимствованное из греческого оборота название ипотеки (hypotheca). Вещь остается в руках должника, который даже может ею пока что распорядиться, но в случае неуплаты долга в срок кредитор имеет право вытребовать ее из рук всякого владельца и употребить ее для удовлетворения своей претензии. В германском праве такая форма была известна под именем "neuere Satzung".

В дальнейшем развитии происходит постепенная очистка закладного права от его случайных исторических примесей и более точное определение его существенного, непременного содержания. Так, прежде всего отпадает право кредитора на пользование заложенной вещью: для обеспечительной функции закладного права оно совершенно излишне. Затем отпадает переход заложенной вещи при неуплате долга в собственность, и, таким образом, содержание закладного права сводится исключительно к праву требовать публичной продажи вещи (с целью получения удовлетворения по долгу.