Однако и это направление, как ни отличается оно от предыдущего, в конце концов натыкается на те же недоумения. С точки зрения Леонгарда и его последователей, должны были бы подлежать охране всякие нравы, так как все они в одинаковой мере являются отложением старой культуры. Между тем закон воспрещает нарушение не всяких, а только "добрых" нравов, очевидно предполагая, что есть нравы и недобрые, которые охраны не заслуживают. И действительно, нравы являются отложением не только старой культуры, но и старых предрассудков; охрана же последних, разумеется, не может входить в намерения законодателя.

Но если среди нравов должен быть произведен отбор "добрых" от "недобрых", то мы с логической необходимостью попадаем в стремительный поток тех же вопросов, с которыми мы только что имели дело. Где взять критерий для такого отбора? В воззрениях народа? В воззрениях господствующей группы? и т.д. И, разумеется, мы и здесь в конце концов придем к тому же полному судейскому субъективизму, к которому нас привело направление вышерассмотренное: оба рукава, начинаясь далеко друг от друга, попадают на одни и те же пороги и разбиваются в одном и том же водовороте.

Полную неопределенность и принципиальную неуловимость понятия "добрых нравов" подтверждает и обозрение судебной практики. Но в то же время это обозрение приводит всех обозревателей к некоторому весьма любопытному для характеристики нашего понятия выводу.

Известный германский цивилист Дернбург, иллюстрируя понятие "добрых нравов", берет случай покупки браслета для любовницы и спрашивает, можно ли признать такой договор недействительным, как противоречащий "добрым нравам". Ответ гласит: нет; разрушение договора принесло бы здесь гораздо больший вред обороту, чем та выгода, которую мы получили бы от проблематической защиты нравственности. Только те договоры, заключает он, должны быть признаваемы противными "добрым нравам", которых юридическое признание "несовместимо с здоровым, в этом смысле добрым, социальным состоянием" (deren rechtliche Anerkennung mit einem gesunden, in diesem Sinne guten, socialen Zustande unvereinbar ist") *(113).

К аналогичной конечной формуле приходит и целый ряд других. В отдельных случаях, говорит, например, Planck, задача заключается в том, чтобы исследовать экономическую и социальную подпочву их. В конечном счете, говорит Vоgel, должна служить критерием та мораль, которая наилучше соответствует пользе общества. Противно "добрым нравам" то, что несовместимо с общественным благосостоянием ("mit der gesellschaftlichen Wohlfart" - Fuld) и т.д. Иногда, наконец, формула еще более упрощается: договор должен быть признан противным "добрым нравам" там, где "это юридически необходимо" ("wo es rechtlich nothwendig erscheine"), где он содержит нарушение "юридически важных интересов" ("eine Verletzung rechtlich beachtlicher Interessen") *(114).

Мы видим, таким образом, что из понятия "добрых нравов" исчезает и элемент нравственности, и элемент нравов как таковых; и та и другие были лишь каким-то туманом, скрывавшим некоторую подлинную реальность совершенно иного порядка. Нравственность и нравы, на охрану которых как будто выступало право и которым оно, точно вассал, подчинялось, оказались в подчинении у некоторой высшей инстанции - социальных интересов, общественного благосостояния и т.д., т.e., в конечном счете, у того же права.

Спадает туманная завеса, создавшая иллюзию какой-то определенности, мы оказываемся лицом к лицу с целой огромной областью не нравственных и не "нравных", а чисто юридических проблем. Понятие "добрых нравов" оказывается условной формулой, при раскрытии которой отходят в сторону всякие соображения морали или благоприличия и на сцену выступают критерии чисто правового характера, только критерии не сознанные, не "обобществленные", остающиеся в стадии субъективного усмотрения судей.

Неудивительно поэтому, если понятие "добрых нравов" встречает горячие симпатии со стороны представителей так называемого "свободного права": оно открывает им неограниченные возможности для осуществления "конкретной справедливости", для "взвешивания интересов" и других тому подобных опытов социального воздействия при посредстве свободного судейского усмотрения. Неудивительно, с другой стороны, если именно поэтому понятие "добрых нравов" вызывает и самые внушительные сомнения: недаром, например, такой цивилист, как Рlaniоl, называет правило о "добрых нравах" одним из самых сомнительных ("un des plus redoutables"); при известном его применении всякая гражданская свобода может быть задавлена ("la liberte civile pourrait у sombrer") *(115).

Во всяком случае, если понятие "добрых нравов" только прикрывает собою целый ряд неосознанных чисто юридических проблем, то мы вправе требовать от законодателя, чтобы он, а не судья приложил и прилагал все старания для их разрешения. Правило о "добрых нравах" не достоинство кодекса, а его больное место: в лучшем случае оно только знак, отмечающий неразработанное, топкое место в правовой системе. Но очевидно, что сохранение, а тем более расширение подобных топких мест не может входить в идеалы законодателя. До поры до времени теневые стороны "добрых нравов" могут не давать себя знать; ощущение их неопределенности может растворяться в сложном концерте социальной психологии; но если этим понятием завладеет направление "свободного права", то в скором времени превратит его в настоящее социальное бедствие. Конечно, в известных пределах правило о "добрых нравах" было использовано до сих пор в удачном смысле, но смеем думать, что те же результаты могли бы быть достигнуты при помощи старого "общего духа" или "общего смысла" законов *(116). Разумеется, что и эти понятия открывают широкий простор для "судейского правотворения"; однако огромная разница заключается в том, что они принципиально направляют внимание судьи к закону как к объективному источнику норм, меж тем как всякие "каучуковые параграфы", вроде нашего правила о "добрых нравах", развязывают его естественное тяготение к "юрисдикции чувства". Но обо всем этом нам приходилось говорить уже выше...

Положение дела еще более ухудшается тем, что "общественным порядком" и "добрыми нравами" внезаконный контроль над осуществлением принципа договорной свободы не кончается; под влиянием тенденций того же "свободного права" к ним грозит присоединиться в той же роли еще один фактор - тот принцип "доброй совести", "Тrеu und Glаubеn", о котором нам приходилось уже упоминать.

О верховном значении этого принципа во всем Швейцарском уложении мы говорили. Но и другие новейшие кодексы отводят ему большую роль, особенно в области обязательственных отношений. Основными положениями, в которых этот принцип находит себе место, являются § 157 и 242 Германского уложения и соответствующие им статьи 72 и 78 нашего (внесенного в Государственную думу) Проекта об обязательствах. Первая из этих статей гласит: "Договоры должны быть изъясняемы по точному их смыслу, по доброй совести и намерению лиц, их заключающих". Согласно второй, "должник обязан исполнить свое обязательство добросовестно и согласно принятому в деловых отношениях порядку". Казалось бы, правила самые простые и естественные, но, тем не менее, и они окутались в германской литературе густым туманом.