Все это было отлично понято редакторами Германского уложения. Первый проект увлекся было примером Французского кодекса, хотя авторы его сами сознавали, что такой законодательный шаг "vielleicht nicht ohne Bedenken ist" *(105). Однако во второй комиссии эти сомнения взяли уже решительный верх *(106), и упоминание об "общественном порядке" было выброшено, так что это загадочное понятие в действующем германском праве не существует.

Равным образом и Швейцарское уложение об обязательствах в ст. 20 говорит только о том, что недействителен договор, содержание которого невозможно, противозаконно или нарушает добрые нравы; об "общественном порядке" здесь не упоминается. Правда, это понятие встречается в предыдущей ст. 19, но лишь при определении тех случаев, когда не допускается соглашение, отступающее от предписаний закона: закон, регулирующий "общественный порядок", рассматривается, таким образом, как норма принудительная, quae pactis privatorum mutari non potest, а самый "общественный порядок" мыслится как нечто определенное положительными предписаниями закона. Очевидно, что мы имеем здесь нечто совершенно иное, чем то, что рисуется Кодексу французскому или авторам нашего проекта.

И мы полагаем, что в интересах нашего будущего Гражданского уложения следует пожелать, чтобы понятие "общественного порядка", по примеру уложений Германского и Швейцарского, было из нашего проекта исключено. Дело государства определить все то, что необходимо для бытия общественного порядка, положительными предписаниями закона, и тогда, естественно, всякие сделки, противные общественному порядку, будут невозможны уже потому, что они противны закону. Создавать еще какой-то иной контроль, с точки зрения "условий общественной жизни", - значит ставить граждан перед полной неопределенностью.

...

Но если критерий "общественного порядка" является лишь специальностью некоторых кодексов, то того же нельзя сказать относительно другой из упомянутых выше внезаконных инстанций, именно "добрых нравов" (bonnes moeurs, gute Sitten). Правило, что договор, противный добрым нравам, ничтожен, является некоторой универсальной аксиомой, освященной к тому же высоким авторитетом римского права: самый термин "добрые нравы" ведет свое начало от римского "boni mores". С другой стороны, если понятие "общественного порядка" представляется в общем ходе современного гражданского права фигурой вымирающей, то, напротив, сфера употребления понятия "добрых нравов" обнаруживает в новейших законодательствах тенденцию к расширению: мы встречаем это понятие не только в качестве границы договорной свободы, но и в качестве самостоятельного источника ответственности за вред (§ 826 Германского уложения, о котором ниже). Значение "добрых нравов" растет, и это тем более налагает на юриспруденцию обязанность разобраться в этом понятии, определить его подлинную принципиальную природу.

Между тем, несмотря на свое двухтысячелетнее существование, понятие "добрых нравов" только недавно стало привлекать к себе научное внимание. И тут-то оказалось, что мы имеем перед собой не нечто точное и определенное, а некоторую сплошную загадку, разрешить которую юристы до сих пор не в состоянии. Литература о "добрых нравах" растет, но этот рост служит только источником все новых и новых недоумений.

Если мы оставим подробности в стороне, то все разнообразие мнений по поводу "добрых нравов" мы можем свести к двум основным направлениям *(107).

Одно из них отождествляет "добрые нравы" с нравственностью (gute Sitten = Sittlichkeit): договор, противный добрым нравам, есть не что иное, как договор, противный нравственности. На этой точке зрения стоит, например, Lоtmar, который своим сочинением "Der unmoralische Vertrag" (1896) дал первый толчок к обсуждению нашего вопроса; сюда же примыкают Колер, Гахенбург, Энекцерус, Эртман и целый ряд других *(108). С этой точки зрения норме о "добрых нравах" приписывается огромное, быть может, еще недостаточно оцененное значение: она обозначает принципиальное подчинение права морали и опровергает ходячее мнение о полной разделенности этих двух областей *(109).

Но если "добрые нравы" равны нравственности, то, спрашивается, какая мерка этой последней должна быть принимаема во внимание? Вправе ли судья применять свои личные представления о нравственном? Нет, отвечает Лотмар; судья, воодушевленный поклонник Ницше, считающий нашу нынешнюю христианскую мораль моралью рабов или стадных животных и думающий о переоценке моральных ценностей, никоим образом не должен применять эти свои личные взгляды; в суде должна действовать мораль общепризнанная, и даже более того - мораль фактически реализованная.

Но где критерий такой общепризнанности и фактической реализованности? Дело в том, что в современных обществах мы сплошь и рядом встречаемся со значительными различиями в этом отношении в связи с различием общественных групп, классов и т.д. Должен ли судья становиться каждый раз на моральную точку зрения того класса, к которому принадлежат тяжущиеся, и, таким образом, применять мораль различную? Нет, отвечает тот же Лотмар, а за ним и другие: это не соответствовало бы тому высокому назначению, которое отводит законодатель нашей норме; "добрые нравы" должны быть для всего народа понятием единым. А если так, то, спрашивается, воззрениям какой же общественной группы надо отдать предпочтение? На этот вопрос многие отвечают общей фразой: воззрениям господствующих групп. Но какие группы должны быть признаны "господствующими"? Те, которые преобладают численно, или те, которые занимают высшее социальное положение, или еще какие-нибудь иные? Дойдя до этого вопроса, наша теория переходит к критерию "прилично и справедливо мыслящих людей" ("anstanilig imd gerecht denkenden Menschen"): этически господствующей группой должны быть признаны эти последние. "Конечно, - говорит, например, Колер *(110), - при рассмотрении вопроса о нравственности приходится считаться с народными убеждениями, но не с убеждениями масс, а только тех, которые в нравственном отношении являются вождями народа. Если, например, значительная часть народа, пусть даже две трети его, не видит ничего зазорного в контрабандном промысле, то мы все-таки не можем признать его нравственным, хотя бы дело шло о чужой таможне... Право должно стоять на той почве, на которой стоят духовные руководители народные, а не на низинах и не на ступени тех, которые высшими идеями пожертвуют ради денег и материальных выгод".

Но если так, если критерием "добрых нравов" в смысле нравственности в конечном счете оказываются "духовные вожди народа", "люди, прилично и справедливо мыслящие", то очевидно, что решение вопроса о том, кто эти "духовные вожди", будет зависеть исключительно от тех или других личных воззрений судьи на этот счет. Теория завершила свой круг и, думая, что она выдвигается вперед, вернулась к тому месту, от которого хотела уйти, т.е. к признанию судейского субъективизма.

Всех этих затруднений думает избежать другое направление в нашем вопросе, которое решительно отрицает отождествление "добрых нравов" с нравственностью. "Добрые нравы", согласно этому учению, не требования нравственности, а именно живущие в данном народе правила приличия. "Добрые нравы, - говорит, например, Леонгард *(111), - далеко не тождественны с требованиями нравственности. Нравы покоятся на внешних правилах благоприличия, нравственность - на внутреннем состоянии совести". "Цель запрещения посягательств на добрые нравы, - говорит тот же автор в другом месте *(112), отнюдь не штрафная и не воспитательная. Задача судьи заключается не в том, чтобы карать, и еще более не в том, чтобы, подобно духовному пастырю, заботиться о спасении душ. Целью запрещения является не борьба с безнравственными движениями человеческой души, а охрана того ценного культурного богатства, которое имеет каждый народ в своих нравах". Ибо нравы суть не что иное, как отложение старой культуры народа, продукт его долголетней истории.