Но, во-первых, усматривать в таком "разложении" хотя бы отдаленное подобие идеи страхования совершенно невозможно. Страхование соединяет в одну группу лиц, терпящих или могущих потерпеть одно общее несчастье, а не лиц, терпящих и причиняющих вред. Страхование от огня, например, разлагает убытки, понесенные одним, на всех тех, которые также понесли или еще могут понести такой же вред от того же огня, но оно отнюдь не разлагает убытков между пострадавшим и поджигателем. Если бы последнее было по каким-нибудь соображениям установлено, оно определялось бы не идеей страхования, а какой-нибудь иной.

А во-вторых, - и это самое главное, - истинное и последовательное проведение идеи страхования от несчастных случаев должно было бы привести нас к совершенно иным и гораздо более глубоким выводам. Уже само воспоминание о старом значении родов, гильдий и т.д. должно было натолкнуть Mataja и других, кто оперировал с этой идеей, на возможность некоторого иного разрешения нашего вопроса, чем простое возвращение к примитивной ответственности за простой факт причинения вреда. Mataja и другие этой возможности не доглядели, и вследствие этого вся "гора" их размышлений о народнохозяйственном значении разложения вреда в полном смысле "родила мышь" - мышь судейского "распределения богатств" по "принципу конкретной справедливости". Между тем идея страхования действительно стучится в двери нашего сознания, и мы думаем, что ей принадлежит великое будущее, - но об этом ниже.

А пока что, оглядываясь назад на всю рассмотренную нами область вопросов, связанных с правонарушениями и ответственностью за них, мы не можем не констатировать, что и здесь чувствуется бесспорное тяготение к некоторой "солидаризации" и "социализации". Чувствуется, что нельзя бросить на произвол судьбы человека, пораженного случайным несчастьем, и что полное равнодушие к беде ближнего не может считаться идеалом культурного общежития. Тяготение, повторяем, ощущается несомненное, но вместе с тем так же, несомненно, и то, что те средства, которыми пытается проявить себя это тяготение, далеко не отвечают своему назначению. Этическое сознание требует каких-то мер для большей "социализации" правопорядка, а наша мысль пока не может придумать ничего иного, кроме все того же пресловутого судейского усмотрения, которое приводит в конце концов только к уничтожению всякого правопорядка. Гражданское право и здесь находится еще в стадии интенсивного искания истины, а не обладания ею.

XVII. Личное и общественное начало в наследственном праве

Последнюю обширную область гражданского права составляет право наследственное.

Вопрос о судьбе имущества после смерти его субъекта-хозяина имеет огромное как личное, так и общественное значение. Здесь также сталкиваются самые разнообразные интересы, самые противоположные течения, которые дают эволюции наследственного права то одно, то другое направление.

Но прежде всего нужно сказать, что самое понятие наследования, как некоторого универсального посмертного преемства во всем имуществе покойного, возникает в истории человеческих обществ далеко не сразу. В примитивных обществах, как мы видели, даже идея субъективных прав рисуется еще очень туманно. Известное представление о принадлежности той или другой движимой вещи (орудия, одежды, запасов пищи), конечно, имеется, но, как мы уже говорили, эта принадлежность далеко еще не имеет характера нашего нынешнего права собственности: тот, кому вещь принадлежит, защищается в своем праве на эту вещь не потому, что она ему принадлежит, а потому, что посягательство на нее составляет деликт, т.е. личную обиду по адресу "собственника". При таком представлении неудивительно, если со смертью последнего и самые его "права" прекращаются бесследно: принадлежавшее покойному несложное имущество оказывается бесхозяйным, ничьим, и потому подлежит свободному завладению всех и каждого. Любопытное переживание этого воззрения мы встречаем, например, еще в старом римском праве, которое провозглашало, что понятие воровства неприменимо к захвату наследственного имущества (rei hereditariae furtum non fit): пока оно не принято наследником, оно еще ничье, и потому завладение им не есть кража.

Однако такой порядок вещей мыслим лишь до тех пор, пока общество представляет аморфную массу индивидов, ведущих почти совершенно обособленное существование. Положение, конечно, должно радикально измениться с того момента, когда внутри общества появляются такие или иные связи, которые теснее сплачивают известные группы индивидов. Такой именно связью является прежде всего связь семьи и возникающая далее на ее основе связь рода. Появление этих союзов обозначает уже возникновение вокруг индивида некоторых концентрических кругов из лиц, к нему более близких, чем все остальные. В семье и роде человек находит себе поддержку и защиту против всяких врагов; семейные и родичи помогают ему при жизни, мстят за его убийство и т.д. Естественно поэтому, что эти же более близкие люди должны иметь и преимущественное право на оставшееся после него имущество.

По отношению к недвижимости дело уже с самого начала обстояло иначе. Самое представление о каких бы то ни было правах на нее не могло появиться раньше перехода к оседлости и земледелию, а этот переход возможен только в обществе с уже установившейся семейной и родовой организацией. Но при этом, как мы знаем, древнейшему праву неизвестна индивидуальная собственность на землю: земля считается принадлежащей тем или другим союзам, из которых народ или племя складывается, т.е. общинам, родам, семьям. Вследствие этого смерть отдельного домохозяина .отнюдь не обозначала наступления бесхозяйности для той земли, на которой он сидел: истинный хозяин - т.е. семья, а при ее отсутствии род - или община - не исчезал, менялись лишь лица, имевшие право на непосредственное пользование. Самый характер имущественного усвоения, характер "собственности", определял, таким образом, здесь неизбежность посмертного преемства и ставил порядок этого последнего в непосредственную зависимость от семейного и родового строя.

Большое значение имело, далее, и развитие экономического оборота, который не может мириться с распадением имущества. Все деловые отношения покоятся на кредитоспособности их участников, а эта кредитоспособность была бы совершенно непрочной, если бы она могла быть разрушена случайным событием - смертью контрагента. Поэтому развивающийся гражданский оборот требует соединения долгов с имуществом; требует установления правила, чтобы тот, кто получает имущество покойного, отвечал и по его долгам. Вследствие этого наследственный переход приобретает характер преемства универсального: наследственная масса мыслится не как сумма разрозненных имущественных объектов, а как некоторое единство, в котором наличность и долги (activa и passiva) сливаются в одно юридическое целое (universum jus), переходящее не к случайному захватчику, а к известным, заранее предопределенным лицам, наследникам.

Наконец, не остаются без влияния и мотивы идеологического, "трансцендентного" порядка. Те или другие представления о загробной жизни и о связи поколений уходящих с поколениями остающимися налагают соответственный отпечаток на характер наследственного перехода. В зависимости от большей или меньшей силы этого элемента в нормах о наследовании сказывается большее или меньшее влияние религии, и самое наследование выходит далеко за пределы простого имущественного преемства. Так, например, по представлению древних римлян, наследование есть прежде всего преемство в самой личности покойного. Отсюда невозможность отречься от наследства для ближайших наследников покойного, например членов его семьи (heredes sui et necessarii); отсюда же и полная ответственность наследника за долги наследодателя, ответственность собственным имуществом, если наследственная масса окажется для покрытия долгов недостаточной.