Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

В силу п. 6 ст. 9 Закона об ипотеке, если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

Соблюдение формы договора является одним из важнейших условий признания действительности любого договора. Пункт 2 ст. 334 ГК РФ установил приоритет норм Закона об ипотеке и закрепил общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ, которые применяются к ипотеке в случаях, когда Гражданским кодексом РФ или Законом об ипотеке не установлены иные правила.

Статья 131 ГК РФ вводит обязательную регистрацию для всех сделок с недвижимым имуществом. Это позволяет высказать предположение о том, что государственная регистрация может быть названа в качестве факультативного признака недвижимого имущества. [108]

Пункт 2 ст. 10 Закона об ипотеке гласит, что договор ипотеки считается заключенным и вступает в силу с момента государственной регистрации. Необходимость подобной регистрации диктуется специфическими чертами самой недвижимости – прочная связь с землей и их особая ценность [109] . Следует заметить, что до принятия Закона о регистрация сделок имела весьма ограниченное применение. Существовал порядок регистрации недвижимости в зависимости от вида имущества в различных государственных органах. Подобная практика нередко приводила к противоречивому нормотворчеству.

Теперь же п. 2 ст. 2 Закона о регистрации предусматривает регистрацию вещных прав на недвижимое имущество, сделок с ним и ограничения (обременения) прав на него в ЕГРП. А под государственной регистрацией законодатель закрепил «юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество». Результатом такой регистрации является тот факт, что правообладатель не обязан доказывать свое право иными доказательствами, кроме самой регистрационной записи в реестре.

Несколько спорным является утверждение законодателя о том, что Закон о регистрации признал государственную регистрацию единственным доказательством существования зарегистрированного права, поскольку это положение противоречит ст. 12 ГК РФ, устанавливающей возможность судебного признания прав.

Порядок регистрации договора ипотеки регламентируют два закона: Закон об ипотеке и Закон о регистрации. В Законе об ипотеке законодатель закрепил гл. 4, регламентирующую основные положения государственной регистрации ипотеки. В Законе о регистрации особенностям регистрации ипотеки посвящена лишь ст. 29.

Нельзя согласиться с мнением некоторых юристов, что, несмотря на приоритет Закона об ипотеке как специального закона, в отношении порядка регистрации ипотеки необходимо применять правила, предусмотренные Законом о регистрации. По нашему мнению, нормы данных законов необходимо рассматривать только в совокупности.

На сегодняшний день нотариальное удостоверение договора об ипотеке не является обязательным условием по оформлению такого договора. Эти изменения произошли в связи с принятием Федерального закона от 30 декабря 2004 № 216-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон Российской Федерации “Об ипотеке (залоге недвижимости)”» [110] , который вступил в силу с 1 января 2005 г.

Однако, несмотря на недавние изменения в законодательстве, считаю необходимым раскрыть проблему нотариального удостоверения договора ипотеки, так как стороны договора могут предусмотреть в нем необходимость такого удостоверения. Согласно Основам законодательства о нотариате договор ипотеки может удостоверяться как в частных, так и в государственных нотариальных конторах (исключительно по местонахождению недвижимого имущества). К его оформлению применяются общие правила удостоверения сделок у нотариуса.

Для оформления ипотеки в нотариальную контору должны явиться два лица: лицо, которое передает имущество под залог (залогодатель), и лицо, которое принимает имущество (залогодержатель), со всеми необходимыми документами, с паспортами, удостоверяющими личность обеих сторон. Нотариус должен проверить эти документы и обязательно выяснить, способно ли лицо, совершающее сделку, понимать значение своих действий или руководить ими, не заблуждается ли оно в отношении сделки, нет ли обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения сторон или стечения тяжких обстоятельств. Кроме того, нотариус обязан разъяснить лицу, совершающему сделку, его права, обязанности, ответственность и, главное, последствия совершаемого нотариального действия, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована ему во вред. Это является одной из существенных гарантий охраны прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

При удостоверении договора ипотеки нотариус обязан выяснить дееспособность физических лиц, заключающих этот договор.

Если имеются основания предполагать, что кто-либо из участников сделки вследствие душевной болезни или слабоумия не может понимать значения своих действий и руководить ими либо вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами ставит семью в тяжелое материальное положение, а сведений о признании лица недееспособным или ограниченно дееспособным не имеется, нотариус откладывает совершение сделки и выясняет, не выносилось ли судом решения о признании лица недееспособным или ограниченно дееспособным. При отсутствии такого решения нотариус сообщает о своем предположении одному из лиц или одной из организаций, указанных в п. 1 ст. 281 ГПК РФ, способных поставить перед судом вопрос о признании лица недееспособным или ограниченно дееспособным, а также просит сообщить ему о принятом решении. В зависимости от принятого этим лицом (организацией) решения нотариус либо совершает сделку, либо приостанавливает ее совершение до рассмотрения дела судом.