В литературе отмечается, что ст. 321 ГК РФ содержит не только правило о равенстве долей, но и правило о праве кредитора требовать исполнения от содолжника лишь в его доле (и корреспондирующей обязанности последнего), при этом ничего не говорится о том, может ли быть установлено изъятие из второго правила [13] . По мнению С.В. Сарбаша, подобное вполне возможно, что приводит к возникновению сложного (ассиметричного) отношения солидарно-долевого типа. [14]

В литературе также отмечается, что бывают случаи, когда за долевое обязательство можно ошибочно принять совокупность обязательств. Например, А, В и С заключают договор с D, по которому обязуются поставить ему некоторое количество пшеницы каждый. В действительности здесь будет не один, а несколько договоров [15] . В связи с этим возникает закономерный вопрос: где проходит грань между совокупностью отдельных обязательств и обязательством с множественностью лиц? По мнению С.В. Сарбаша, таким критерием является предмет обязательства: если он составной (на каждого должника ложится обязанность по исполнению строго индивидуального действия, предметно отличного), то имеет место множество обязательств, если же предмет обязательства единый, пусть даже и делимый, то речь уже идет об обязательстве с множественностью лиц [16] . По нашему мнению, этот критерий не выполняет те функции, которые ему приписывает С.В. Сарбаш. Он, например, не дает ответа на вопрос: если Д обязан перевести некоторую сумму денег А, Б обязан перевести некоторую сумму денег А и В обязан перевести некоторую сумму денег А – то здесь наличествует обязательство со множественностью лиц (долевое) или несколько самостоятельных обязательств? Критерий предмета обязательства нам здесь ничего не даст. Представляется, что критерий отличия «истинного» долевого обязательства от «ложного» следующий. Все обязательства можно подразделить, в частности, на не связанные со встречными обязательствами – самостоятельные обязательства и на связанные со встречными обязательствами (в синаллагматических договорах) – несамостоятельные обязательства [17] . Во втором случае мы в едином правоотношении (например, купли-продажи) имеем несколько обязательств (два или более). Каждое из этих обязательств, как и любое обязательство, предполагает по общему правилу совершение действий должником и кредитором (по крайней мере, по принятию исполнения [18] ) и наступление определенных имущественных последствий в том случае, если действия не совершены (совершены ненадлежащим образом). Соответственно, если кредитор или один из кредиторов и должник или один из должников в правоотношении, которое предполагается как единое, могут прекратить встречные обязательства между собой исполнением независимо от своих действий применительно к другим участникам обязательства, а в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства произойдут изменения в правах и обязанностях только участников этой связки – правоотношение только кажется единым и налицо мнимая множественность лиц в обязательстве. Если же одно или оба перечисленные условия не выполняются – мы имеем дело с множественностью лиц. Поясним приведенную мысль на примере.

В случае поставки А, В и С пшеницы D в определенном количестве каждый имеет право на получение от него известной суммы денег. А поставил свое количество пшеницы D и получил от него причитающуюся сумму. Обязательства между ними прекращены, причем независимо от того, поставили ли пшеницу В и С, перечислил ли им D деньги и т. д. Здесь не будет долевой множественности лиц. Теперь предположим, что D должен был не перечислить каждому сумму денег, а передать всем троим в собственность неделимую вещь. Здесь все обязательства, существующие между D и одним из поставщиков, никак не могут быть прекращены без прекращения или изменения в правах и обязанностях D и других поставщиков. Иными словами, применительно к поставке пшеницы будет иметь место долевая множественность лиц.

Соответственно, в том случае, если обязательство является самостоятельным, долевая множественность лиц в нем всегда будет мнимой.

Солидарные обязательства. Солидарное обязательство возникает в случаях, предусмотренных договором или установленных законом, в частности при неделимости предмета обязательства [19] ; в отношении обязанностей или требований в обязательствах, связанных с предпринимательской деятельностью, действует презумпция солидарности, которая может быть опровергнута законодательством или условиями обязательства (ст. 322 ГК РФ).

Солидарное обязательство может быть как активным, так и пассивным [20] . Суть его заключается в том, что каждый из кредиторов (при активной множественности) управомочен требовать от должника исполнения всего обязательства в целом, а каждый из должников (при пассивной множественности) обязаны исполнить обязательство при обращении к нему требования (неделимость требования и неделимость долга) [21] . В случае совершения полного исполнения одному из кредиторов (при активной множественности) или одним из должников (при пассивной множественности) обязательство полностью прекращается, т. е., соответственно, остальные кредиторы не вправе требовать, а остальные должники не обязаны исполнять [22] . При этом в случае пассивной солидарности кредитор может не требовать исполнения от одного из должников, а «разбить» свое требование между должниками в любой удобной ему пропорции [23] ; частичное исполнение одним из должников общей обязанности не исключает возможности для кредитора предъявить ему повторное требование [24] . Что касается активной солидарности, то по смыслу ст. 326 ГК РФ должник может исполнить обязанность любому, по своему выбору, из солидарных кредиторов, но лишь до предъявления соответствующего требования – после этого должник может исполнять обязательство только предъявителю. [25]

В римском праве выделялся также отсутствующий ныне в российском законодательстве частный случай солидарных обязательств – корреальные обязательства. Как отмечает С.В. Сарбаш, основное их практическое различие заключалось в том, что по корреальным обязательствам предъявление иска одному из должников или одним из кредиторов прекращало, соответственно, права и обязанности других участников [26] . Возможно существование и своего рода «зеркального отражения» корреального обязательства – солидарное требование с резолютивным условием. Это разновидность активного солидарного обязательства, при котором тот из кредиторов, который заявит требование первым, исключает остальных – до этого момента они оба для должника солидарные кредиторы. [27]

Возможность исполнения любому кредитору или требования исполнения от любого из должников – не единственное фундаментальное отличие солидарного обязательства от долевого. Второе такое отличие заключается в том, что при солидарности всегда присутствуют две сферы отношений: отношения между сторонами обязательства и отношения между лицами внутри множественности [28] . В случае если кто-либо из солидарных должников полностью исполнил обязательство, он имеет право регрессного требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого, если же кто-либо из этих должников не исполняет данное требование, то неуплаченное падает в равной доле на исполнившего должника и на остальных должников (п. 2 ст. 325 ГК РФ) [29] . Таким образом, вместо солидарного обязательства образуется новое – долевое [30] . Следует учитывать, что отношениями между солидарными должниками может быть предусмотрено иное – например, что неисполнившие должники становятся солидарно обязанными новому кредитору (исполнившему должнику), или что они обязаны перед ним не в равных долях [31] . При этом регрессное требование должника является самостоятельным и независимым от права первоначального кредитора – в частности, новые должники не могут использовать возражения, которые они могли адресовать первоначальному кредитору. [32]

В случае если один из солидарных кредиторов получил исполнение в полном объеме, он обязан возместить причитающееся другим кредиторам в равных долях, если иное не вытекает из отношений между ними (п. 4 ст. 326 ГК РФ), т. е. здесь также возникает долевое обязательство [33] . Что касается разрешения вопроса о такой разверстке в случае получения кредитором частичного удовлетворения, в литературе отмечается отсутствие в законодательстве прямого урегулирования этого вопроса [34] . По мнению В.О. Голевинского, к которому присоединяется С.В. Сарбаш, кредитор, получивший частичное удовлетворение, не вправе зачесть полученное в счет следующей ему доли, а должен представить к разделу между всеми, если соглашением между ними не установлено иное. [35]

В литературе отмечается возможность установления сторонами договора того, что один из содолжников отвечает солидарно, но не в полном объеме, а лишь в части долга [36] . Суть неполной солидарности заключается в том, что кредитор может предъявить требование ко всем должникам или к любому из них (как и при полной солидарности), но в отношении должника, отвечающего только в части долга, требование должно быть ограничено этой частью.

Субсидиарные обязательства. В ГК РФ субсидиарные обязательства упоминаются только применительно к ответственности (в частности, ст. 399 ГК РФ) [37] . Идея о том, что субсидиарной может быть только ответственность, по всей видимости, и является, по мнению С.В. Сарбаша, причиной того, что ряд авторов не признают возможность субсидиарности на стороне кредитора [38] . Между тем не исключена возможность установления субсидиарного обязательства договором (в силу принципа свободы договора), в котором может быть предусмотрена и активная субсидиарность, т. е. должник обязан исполнить обязательство сначала только одному из обозначенных кредиторов (главному) и лишь затем (при отсутствии волеизъявления со стороны главного кредитора) другому (дополнительному кредитору). [39]